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国家电投集团基于法治框架的法律、合规、风险、内控协同运作机制

2015年国资委印发《关于全面推进法治央企建设的意见》,鼓励中央企业探索建立法律、合规、风险、内控(以下称“四项职能”)一体化管理平台。 2019年,国资委发布《关于加强中央企业内部控制体系建设与监督工作的实施意见》,提出建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点,严格、规范、全面、有效的内控体系,实现“强内控、防风险、促合规”的管控目标。 国家电投积极落实国资委要求,从推动公司战略发展的高度,深入研究四项职能一体化管理平台建设的可行性,结合业务特点和企业管理实际,在四项职能体系各自独立的前提下,将其统一在法治建设的框架下,以四项职能协同运作作为一体化管理平台建设的逻辑基础和切入方式,基本形成面向业务、基于流程、根植岗位的四项职能协同运作模式,取得了较好的效果。 一、协同运作总体思路 基于法治框架的四项职能协同运作模式,以体制协同为前提,以体系协同为基础,以机制协同为主线,以岗位协同为重点,以规范化、信息化、智能化、数字化为手段,以人才队伍建设为保障,聚焦关键事项实现“一岗式审查”,聚焦内控体系实现“一站式评价”,聚焦风险管控实现“全景式支持”。 体制协同,是指四项职能在组织领导和责任划分方面建立的协同关系,主要解决四项职能在公司治理和职能管理中定位问题。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,依法治企是法治社会的重要组成部分,也是企业治理的基本方式。 在企业治理架构中,各治理主体在依法治企中履行相应职责。“防风险”是董事会职责之一,董事会对合规、风险、内控管理的有效性负有最终责任。把四项职能统一在法治建设框架下,党组织履行决策前置程序,董事会履行决策程序。在党组织下设专项领导小组,在董事会下设专业委员会,分别负责相应议事协调和专业审查工作,为董事会决策提供意见和建议。 体系协同,是指四项职能在管理理念、机构设置、职责 划分、方法工具、人员配置等管理要素方面建立的协同关系。通过对四项职能工作的系统梳理,四项职能工作在计划、实施、检查、整改、信息共享、独立报告、能力培训、考核评价八个方面具备协同因子,在相关工作开展过程中能够实现“五同时”,即同计划、同部署、同实施、同检查、同考核。 四项职能间具有较强的关联性,其中法律与合规高度关联,风险与内控高度关联,如四项职能统一归口一个部门有利于建立协同关系,如果四项职能不能归口一个部门,可将法律与合规可归属一个部门管理,风险与内控可归属一个部门管理。近年来随着国资委大力推进法律、合规、风险、内控一体化管理平台,在实践上有很多中央企业将法律、合规、风险、内控四项职能归属同一部门,为四项职能协同运作提供组织保障。 机制协同,是指四项职能在工作事项、规则、程序、标准、评价等方面建立有机联系和高效运转的工作方式,把属性类同、高度关联的工作事项一次完成,最大限度的避免工作重复、交叉,使四项职能高质量服务保障业务发展。通过审查决策事项、法律文件、体系文件发现业务领域风险,确定专项评价和风险管控重点领域;通过合规评价、内控评价和风险评估监督检查业务过程风险控制情况,并建立台帐;通过管控风险台帐和内控缺陷台帐整改落实情况,完善管理体系和管理机制,实现风险可控在控;通过梳理评价报告、评估报告、审计报告、后评价报告、巡视报告揭示的问题,建立问题库,建立风险预警体系。 岗位协同,是指四项职能在岗位上职责明确、相互配合,实现工作有序开展,面向业务快速、高效响应,达到节约信息传递与沟通成本,提高工作效率和质量的效果。在岗位协同方面,国家电投合同审查和决策事项审查以合规为主线,整合法律、风险、内控要求,在同一岗位实现合同、协议、章程、投资项目等决策事项和法律文件审查一次完成;体系文件和规范性文件的审查以内控为主线整合法律、合规、风险要求,在同一岗位实现制度、流程、工作方案、实施意见等体系文件和规范性文件审查一次完成。 二、协同运作的实现方式 (一)体制协同 在体制协同方面,国家电投成立了法治央企建设领导小组,与合规领导小组合署,在党组领导下开展工作。组建董事会风险(合规)管理委员会,履行风险、合规、内控专业委员会职责,把具体的法律风险、合规风险和内控缺陷纳入风险管理范畴,风险管理报告在提请党组会审议并完善后,提请董事会审定。把风险管理体系和内部控制体系融入法治央企建设体系框架,法治央企建设规划及实施方案在提请党组会审议并完善后,提请董事会审定;年度法治央企建设工作要点和考评报告经法治央企建设领导小组审定后向风险(合规)管理委员会汇报。党组、董事会定期听取法治建设和风险防控情况汇报。 (二)体系协同 在体系协同方面,目前国家电投总部把法律、合规、风险、内控四项职能整合到法律部,所属66家二级单位中,42家四项职能归口一个部门,24家法治、合规职能归口到法律部,风险、内控职能归口到战略部或审计部,为探索实施四项职能协同运作奠定基础。国家电投制定了《法治建设规定》,明确在法治框架下,建立法律管理、合规管理、风险管理和内部控制体系,使四项职能的管理体系在保持各自独立的前提下,统一在依法治企的逻辑框架之下,实现同计划、同部署、同实施、同检查、同考核。在规范管理的基础上,通过建立信息化平台,实现协同运作和信息共享。 (三)机制协同 机制协同是四项职能协同运作的核心,是以解决问题为导向,以防控风险为目标,聚焦关键业务事项实现管理要素“场景化”和“全周期”的协同。 第一,聚焦关键事项实现“场景化”运作协同。“场景化”运作协同是指四项职能面向业务时,要置身于具体业务场景或业务事项,明确四项职能中哪项或哪几项需要参与到该业务事项中,及其在业务事项中的角色定位。在运作层面的协同事项通常是由第一道防线部门发起并主导,四项职能归口部门作为第二道防线通常发挥审查、咨询、督导的作用,其中专业化审查工作是四项职能发挥系统风险防控的重要抓手。为了更好地理解并实现四项职能“场景化”协同运作,可以从宏观、中观和微观三个层面理解其协同运作的机制。 宏观层面,四项职能协同运作的组织基础是“三道防线”,围绕风险防控目标,厘清各关键事项在三道防线间的相关职责,形成三道防线运作协同。按照“三道防线”管理要求,第一道防线应落实风险/合规/内控主体责任,负责部门职责范围内的日常业务工作,对其中的重大事项,需要第二道防线共同参与;第二道防线一方面负责建立健全四项职能体系,另一方面参与重大事项的专业审查、咨询以及督导工作;第三道防线负责对第一、第二道防线风险防控效果进行独立监督和评价。在实践中,四项职能参与的关键业务事项主要包括制度文件、投资项目、重大决策以及合同协议四大类,通常属于企业“三重一大”事项或者法律文书范畴。 中观层面,第二道防线对关键业务事项开展一岗式审查,坚持法律、合规为主线,结合内部控制、风险管理融入业务,实现制度文件、重大决策和合同协议审查率100%。 (1)制度文件审查。在进行制度、规范性文件审查时,将制度法律合规性审查、内控要求符合性审查融入并固化于审查流程中,确保法律审查全过程覆盖和有据可查,将内部控制要求全面与制度管理进行对接。 (2)投资项目审查。建立健全投资项目审查机制,对于未经合法合规性审查或者经审查不合法、不合规的项目,不得提交决策会议讨论。同时,引入投资项目风险评估机制,按照“事权清单”由相关主体开展风险评估,充分揭示项目风险,由四项职能归口部门开展风险审查并出具审查意见。 (3)重大决策审查。建立健全重大决策审查机制,对于未经合法性审查或者经审查不合法的重大决策事项,不得提交决策会议讨论。同时,按照重大决策事项类别和属性,将风险、内控要素融入审查过程中,由四项职能归口部门出具审查意见。 (4)合同审查。建立健全合同法律审查管理制度,完善权责体系和工作程序,实现合同法律审查全覆盖,有效预防可能出现的法律风险。同时,将第三方合规等审查融入合同法律审查环节。 国家电投四项职能参与事项分布图(单位:项) 微观层面,四项职能开展审查工作时,将岗位角色化,实行“一岗式审查”,即每个岗位根据关键业务事项审查侧重点不同,同时履行一项或多项审查职能,实现在流程结点上的协同运作。开展“一岗式审查”是四项职能协同运作根植于岗位的具体体现,以“一岗式审查”取代岗位间传递式审查,能够实现节约信息传递与沟通成本,提高工作效率。同时,可设置复核岗保障审查质量。在实践中根据关键业务事项的性质,开展“一岗式审查”包括多种“角色”组合。 国家电投四项职能一岗式审查表 第二,聚焦关键事项实现“全周期”运作协同。推动关键业务事项在事前、事中、事后“全周期”协同,进而带动三道防线整体协同,实现风险防控系统化。四项职能在不同阶段相互协同,各有侧重,采用多种管理手段,实现业务/事项闭环管理。事前主要以法律、合规审查为主线,按具体事项不同带动风险评估、内控审查融入并完成各职能协同的“一岗式审查”;事中主要以内控为主线,整合内控、合规、风险开展专项综合评价,督促事前各项审查意见、风险防控措施有效落地;事后主要是在审计报告、后评价报告征询意见过程中提出意见建议,与第三道防线建立协同路径,确保事前、事中提出的意见和发现的问题得到落实和处理,法律职能提供法律救济,支持业务谈判和纠纷解决。四项职能协同运作由针对关键业务事项拓展到关键业务事项的“全周期”,一方面在不同阶段四项职能分别以法律、合规、内控为主线协同其他职能;另一方面在四项职能协同运作的基础上,推进三道防线实现更高层次的“大协同”,从而达到系统防控风险的最终目标。

综合能源实际商业模式及其趋势分析

文章摘录于微信公众号“鱼眼看电改” 综合能源的商业模式文章大家也看了很多了,这里从市场一线的实际操作角度进行归纳和分析。 商业模式之所以叫做商业模式,其本质还是基于交易的产品、交易的方式、交易的价格和盈利、交易双方的各取所需,这些市场要素来进行分析设计和实践的。 真正意义的商业模式来自于市场,还应该具有长期价值属性、可持续性、可复制性等商业要素。目前综合能源服务市场里部分项目,不少是一种“快钱”模式,也有一些企业把项目投资规模或者数量,作为考核目标,导致项目操作短期化,忽视真正的客户长期价值,这对综合能源产业的发展是不利的,是一种“生意”(Deal)而非“商业”(Business)。 本文的分析是来自于我们的市场调研、客户走访、以及实践一线过程中的总结与思考,分享给各位读者,请多指正。 四大类商业模式 总体上,我们认为目前的综合能源主要是四大类商业模式,每类商业模式又有其自身的流变过程。 这种流变更受制于市场、客户、政策、技术等多方面的要素变化和复杂的影响作用。四种模式之间也不是完全割裂的,而是呈现一种相互交织、互相演化与作用,甚至逐步走向互相“取长补短”的融合。 总体如下图所示: 类型一、财务投资型 财务投资型综合能源起步较早,规模化的推广是从2012年相关部门力推效益分享型合同能源管理(EMC)开始,也有各种变种形态,比如分布式光伏售电,某种程度也是EMC,甚至部分储能项目本质上都是EMC。 除了分布式光伏以外,工业的EMC、建筑的EMC、还有一部分园区综合能源服务项目也是EMC模式。 以效益分享型EMC项目为主的财务投资型综合能源项目,是目前商业模式比较成熟,具备可操作和可推广型的方向,而且由于契合了“重资产、重投资”的能源行业基建思路,所以最容易为能源企业所接受,也是目前较为主流的方向。 其他的财务投资型主要包括设备租赁型和能源零售型。比如能源零售型,通过建设园区冷热站、冷热管网,并按照使用量进行付费。从目前看,这类项目受制于项目形态、市场接受度、付费方式、项目边界、后续运营、设备资产利用率等一系列边界条件制约,操作难度较大。 当然,纯财务投资型的综合能源存在的问题主要包括:重投资轻运营、项目前期操作困难、初期投资较大与收益期较长的风险、客户粘性不足、竞争日趋红海、部分项目对民营企业不够开放等问题,所以个人认为未来将会逐步演化为更复杂的服务形态。 类型二、线下服务型 目前线下服务型的综合能源,或者叫做狭义的综合能源服务,其产品还比较单一,比较主流的服务业务主要是设备代维和电费优化两个大类。 以企业配电房代维为典型形态的设备代维,其商业逻辑非常类似电梯维保或者汽车维保,即以保证设备安全可靠为目标,由企业用户委托第三方进行维保。 就市场而言,目前这类业务在北京、上海、广州、深圳等一线城市,以及京津冀、长三角、珠三角、川渝等地都有所开展,主要的运维服务产品形态也在不断迭代与更新。 1、第一代运维,即劳务派遣型运维。最早出现在上海、广州,以劳务外包为特征,即企业自身不聘用电工,由第三方公司派遣电工到企业常驻,满足企业运行值班要求,是一种劳务派遣关系的运维服务。目前还有不少企业,尤其是35kV及以上的高压用户,采用常驻电工的劳务派遣模式。 2、第二代运维,即作业外包型运维。在2010年前后开始出现,北上广都有此类企业,从派人到现场常驻,改为与用户签订运维服务协议,把配电运维相关的作业进行外包,比如抢修、电试、巡视巡检、更换备件、小修等。目前这类外包业务目前成为主流。 3、第三代运维,即运营外包运维。有点类似企业餐饮服务外包,即企业把这块业务整体委托给一家企业,既有运行值班的常驻内容,也有作业的流程外包,可能还包括其他的电气服务内容,比如设备大修、设备评估、电能质量、甚至延伸到电费服务和其他能源的运营服务(变成第四类的综合能源服务形态) 目前主流的市场化业态是第二代运维为主,但是就市场化程度而言,上海较高,其次是北上广和苏州等地,全国其他地方选择第三方运维的比例还非常低。 线下服务型的瓶颈在于如何走出本地化服务圈,实现全国的标准化运营管理,保证服务安全和质量水平均一化。目前随着竞争逐步激烈,一线城市的部分小运维商已经开始退出。 线下运维服务本身不是一个高利润的生意,而是一种高流量+高频服务,这也是现在运维服务企业的另一个巨大的瓶颈,如何把流量进行变现。 4、费用服务。除了目前比较成熟,且不断探索的电气设备运维服务之外,也有部分企业(售电公司、代维公司、节能公司)在企业电费管理上,提供一些优化服务,最基础的是“容改需”服务,采用分成模式,但是由于商业模式过于简单,几乎无门槛,所以竞争激烈,未来可能是免费服务。 类型三、在线数字化型 虽然目前很多企业都在规划或者开发了在线的综合能源服务平台,就实际来说,能真正有商业模式,具备服务盈利能力的在线服务是非常非常少的,大部分的所谓平台其实只是一个能源管理信息化内部软件,称不上真正的商业模式。 部分在线数字化平台采取赠送的方式,期待积累数据后进行变现,但是这个变现周期非常漫长,所以也并非具有商业模式的服务形态。 就目前看,具备商业化运营(有可销售的产品形态、有单项目的营业收入、单个项目可盈利)的在线数字化型服务很少,主要包括两个方向: 1、运行监控、优化调度、运行控制,未来往微电网、光储充一体化去发展,某些方向还与电费优化服务结合(比如储能参与峰谷套利或者需量电费优化),所以已经开始出现“线上+线下”,甚至是“线上+线下+储能投资”的一体化服务形态。从目前来看,监控系统市场竞争激烈,而微电网的运营管理又受制于市场政策而远未成熟。 2、能源管理方向,从能耗管理、到能效分析优化,再到能源零售管理(如预付费管理)等。这个方向目前竞争也非常激烈,尤其是大量的计量厂家以“硬件赚利润+软件几乎不要钱”方式进行推广。但是从未来发展来看,随着碳中和目标的提出和推进,以能耗管理为基础,逐步向碳资产管理方向方向发展是一个趋势。 现在一些互联网企业也推出了所谓能源工场、综能一站式平台的在线数字化工具,要往企业办公管理或者营销管理的SaaS方向去靠。由于企业能源管理和企业办公/营销管理是完全不同的两种市场形态和现状,个人认为这种离市场需求很远的,互联网企业一厢情愿的SaaS工具,是很难落地的,不成为一种可行商业模式。 类型四、综合服务型 综合能源服务在上述的单模式推进过程中,都或多或少遇到了商业模式的阻碍,所以我们认为“综合”一词,不仅仅是"能源形态的综合”,更重要的创新在于“服务形态的综合”,针对不同的能源需求场景,围绕客户价值重新进行组合式创新,去化解阻碍,构建企业自身的护城河。 从服务形态上看,目前市场上主要是两个方向,第一个相对比较传统,就是投资+运维模式,比如光伏的投资+运维,或者EMC项目叠加后续运维服务。但是这种服务的深度相对较浅,关注重点主要还是所投资的资产,而非客户的资产或者需求。 个人认为未来最大的综合服务型创新机会,在于以能源托管服务为形态的组合式创新,从目前看正在螺旋式的迭代三种不同的子类型。 1、第一代能源托管服务,其实是线下服务型的升级版,特别是运营外包型,即按年度把企业的能源运营费用进行承包,帮助企业节约人工费、运行维护费、易损件采购费等,这有点类似于4S店的优惠礼包——比如6年小保养一口价套餐。 2、第二代能源托管服务,在第一代基础上进行了扩张,就是承包的费用除了运营费,还包括能源采购费。就是能源全成本托管服务模式。运营方与企业确定一个年度能源全成本的基准值,并在此基础上进行打折,运营方负责运行、维护、小修、大修技改(节能项目改造)、新建投资、数字化等各种工作。这类项目适合于政府、学校、医院等能源成本可预测性较高、业主付费意愿和能力较强的客户,目前已经见到一些类似案例。 3、第三代能源托管服务,是在第二代的基础上,实现了企业内部能源资产所有权变更,即第三方以并购的方式获得了资产所有权,并且与业主签订能源全成本托管协议,并按照第二代托管服务的方式开展运营。这类项目虽然极少,但是已经开始出现探索的趋势。 总结:综合能源服务的未来 1、组合创新。很多做综能的朋友都说综合能源好像没啥创新,技术还是原来那些技术。其实我个人觉得综合能源是一种要素重组的创新。就像苹果第一代iphone,所用的技术没有一个是苹果自身原创的,触摸交互、显示屏、MP3播放、手机操作系统、APP管理、摄像头。但是苹果做的是重组再创新。综合能源需要把投资、运营、数字化等多个要素进行再创新。 2、个性化与管理挑战。综合能源对传统能源企业最大的挑战,是服务的需求极端个性化,每个项目都不完全一样。这与能源企业原有的单一产品形态、内生型的科层式管理机制发生了严重的不合。如果沿用原有的管理机制,那只能去做EMC类的投资,竞争日趋激烈,这就是传统能源企业在综合能源新业务领域的“路径依赖问题”。没有组织创新,传统能源企业很难适应组合创新的机会。 3、综能创新的五个能力要素。综合能源上述的新业态、新模式,其背后是战略上的五个能力的重新组合,一是战略认知能力、二是资本运作能力;三是技术能力,尤其是数字化技术能力;四是组织管理能力;五是产品营销能力。 4、组织能力是核心。这些能力都不可能沿用传统能源企业原来的能力,必须是破立结合,比如组织管理能力,能否构建起适合跨地区的,多中心的(多个运营中心),保证灵活服务和营销的组织中台和灵活前台。这更涉及到深层的文化、理念、价值观、考核激励、资本关系等一系列架构设计要素。 总之,对有创新能力的企业来说,机会其实越来越多,而对因循守旧的企业来说,挑战和矛盾将越来越大。 前路依然艰难,与诸君共勉!

风电项目公司股权收购法律风险及相应对策

很多投资者考虑到新能源项目前期成本较高,风险较大,倾向于以兼并、收购现有新能源项目公司形式,实现对新能源项目的控制。但该种形式并不能规避所有风险。一方面,投资者需要防范股权转让、入股新公司过程中可能面临的公司层面的风险,避免成为“背锅侠”,另一方面,投资者还需要对新能源项目本身的合法性、盈利性进行严格审查和评估,避免“事倍功半”。 收购风电项目公司,在项目公司层面主要涉及哪些法律风险? 一般情况下,投资者对目标公司股权的收购,不仅意味着标的股权的转让,也意味着投资者成为了目标公司的所有者。收购方一方面要关注股权转让交易本身的风险,即股权合法性及其是否被限制交易的风险;另一方面,还需关注项目公司是否存在重大负债或相应纠纷的风险。 1.风电项目公司股权本身的合法性风险 股权本身的合法性风险,主要是指原股东持有的股权是否合法,及其是否按约履行了出资义务的风险。具体而言,对收购方后续合法权益会产生实质影响的法律风险主要包括:股权出售方在设立项目公司时是否足额缴纳出资;出资形式是否符合法律规定;非货币财产出资作价是否违反法律强制性规定,以及是否办理财产权属转移手续;是否存在抽逃出资行为等。如果原股东未按约履行出资义务或抽逃出资,则会明显降低项目公司的价值,增加受让方负担,从而破坏股权交易的对价性。如果原股东以土地使用权作价进行出资,却未依法将该土地使用权过户至项目公司名下,则可能进一步对项目的合法性产生影响。 实践中,如果在项目公司股权转让后发生了上述问题,收购方可以转让方欺诈为由诉请撤销转让合同,或以其违反合同义务为由,主张其承担相应违约责任。此外,在公司法意义上,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定,股东的出资义务不因股权转让而得以免除,如果善意受让人以项目公司名义要求原股东履行出资义务,应得到法院的支持。 2.风电项目公司股权被限制交易的风险 该类风险主要包括:标的股权的质押和查封,在建风电项目主体股权转让的政策限制,以及特殊主体转让股权的特别限制等。 (1)项目公司股权的质押和查封 实践中,利用项目公司股权质押是融资担保的重要方式,而且很有可能基于融资纠纷,债权人对股权进行查封。故收购股权方式项下,需解除对股权的质押和查封,才能办理过户。如出现股权质押、查封情况,鉴于协商谈判、偿付债务、解除质押和法院查封,直至股权过户期间存在一定间隔,如方案设计或操作不当,可能出现各方无法预料的风险和变数。在我们接触的案件中,也有收购主体通过法院执行程序受让股权的情形。此外,如果收购的股权并非项目公司的全部股权,也要考虑其他股东的优先购买权问题。 (2)在建风电项目主体股权转让的政策限制 我国政府能源主管部门为避免市场主体倒卖项目备案文件及相关权益的投机行为扰乱市场,对在建光伏、风电项目的投资主体变更进行了严格的监管。《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》(国能监管[2014]450号)规定,坚决制止新建电源项目投产前的投机行为,将所在省电源项目备案(核准)情况、电源项目投产前各项工作进展情况、电源项目投产前的股权变动等情况及电源项目建成投产情况等列为专项监管的重点内容。部分省份也出台了就限制、禁止在建风电行业投资主体变更的规定。虽然此类规定的效力级别不属于法律或行政法规,但实践中存在依据该些规定对项目公司的股权并购协议确认为无效的司法判例。此外,擅自变更在建风电项目投资主体,可能面临不能取得电价补贴,甚至项目暂停、取消等严重后果。因此,建议投资方在实施并购之前,就目标项目的具体审批事项和进展,以及后续政府手续等事宜,直接咨询当地发改、能源主管部门,以避免并购方案遭遇政策性的阻碍。 (3)特殊主体转让风电项目公司股权的特别限制 该类限制主要指国有企业持有的风电项目公司股权转让,以及风电项目公司为外商投资企业的情形。 对于国有企业而言,《中华人民共和国企业国有资产法》等法律、法规及规章就国有产权的转让设置了评估、批准、进场交易等一系列程序和要求,如果国有企业转让其持有的风电项目公司股权,应遵守上述程序或要求,否则可能面临风险和障碍。此外,对于违反上述程序或限制的行为,实务中司法机关可能会结合是否造成国有资产流失这一实质标准,认定其是否构成违反法律、行政法规强制性规范而否定其效力。 对于外商(含港澳台)投资企业而言,虽然我国相关法律、政策对于外商投资的限制已经逐步放开,且根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(国家发展改革委、商务部令2018年第18号),风电产业不属于限制、禁止外商投资的范畴,但相关法规、司法解释中仍然有部分可能影响转让的规定存在,可能影响项目公司并购协议的效力或履行。故对股权并购方而言,应高度关注项目公司外商投资企业情况下,有关的内部决策或外部审批程序要求,避免可能的风险。 3.项目公司实施项目建设涉及合同纠纷的风险 风电项目在建设过程中产生或遗留的合同纠纷风险,通常体现于总承包合同纠纷、施工合同纠纷,也包括工程设计合同纠纷,工程监理合同纠纷,风电设备买卖合同纠纷,临时用地租赁合同纠纷等。该类纠纷或风险的产生,一方面可能会使项目公司及并购方承担预期之外的经济负担,另一方面可能会影响风电项目本身的效用,进而影响并购方的投资收益。现结合我们的实践经验,对相关风险中的部分问题分析如下: 第一,风电项目的招标投标事宜可能对相关合同的效力产生影响。由于风电项目大多属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,或具有“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资”等情形,因此属于法定必须招标的项目。如未进行招标,或在招标之前合同双方进行了实质性内容的谈判,再或者双方事后对中标合同进行了实质性内容的变更,则相应合同可能会被法院认定为无效。由此可能导致项目公司的部分原有合同权利不被法院支持,甚至可能影响到整个项目的合法性以及相关竣工验收手续办理。 第二,各方履行上述合同的过程中,可能会遗留欠付工程款、设备价款等债务。对在建风电项目而言,还可能产生项目拖延,甚至实际施工人、农民工阻工的后果。此外,承包人可以根据《合同法》第二百八十六条规定申请法院将工程拍卖、变卖,并就价款要求优先受偿。实践中,部分法院对于实际施工人的工程价款优先受偿主张也予以支持。因此,为使项目顺利进行,并购方可能需要被迫垫付相应费用,进而与原投资方或原股东产生相应追偿、违约诉讼及执行等纠纷。 第三,风电项目设备质量不合格的风险。产品质量不合格主要可以区分为产品质量缺陷和产品质量瑕疵两种情形。二者的主要区别,在于前者强调产品安全性,后者强调效用性。**对于产品存在瑕疵的情形,项目公司通常难以直接向厂家主张合同责任,只能向与其签订合同并对设备质量负责的总承包方、采购商提起合同之诉。对于项目公司因设备缺陷而遭受损害的情形,如实践中我们接触到的相关电力设备爆炸,则其还可以选择直接向设备厂家、存在过错的销售商等主体提起侵权之诉。 ** 4.项目公司的重大债务风险 收购方收购项目公司股权时,往往关注项目公司的债权债务情况。就风电项目公司而言,除因项目建设和运营与相关方发生合同纠纷或债务纠纷外,还可能存在如下债务风险。 第一,向第三方融资的风险。风电项目前期投入较高,因此原投资方很有可能以项目公司名义向银行或其他主体进行融资。在尽调过程中,收购方首先需要对融资产生债务的本息金额进行详尽核对;其次,如果融资协议中涉及限制收购兼并项目公司的条款,则需与融资协议债权人进行沟通,就其同意股权转让等一系列问题达成一致,或者就解除融资协议进行协商;最后,收购方需对项目公司负担的民间借贷及关联方债务的真实性、合理性进行审核,对于不合理的部分,可以督促转让方负责清理和解决。 第二,项目公司承担与风电项目无关合同义务的风险。实践中,原股东可能操纵项目公司对外订立与风电项目无关的合同,或就原股东或其他主体的对外债务承担连带责任。收购方不愿继续履行此类合同的,可以要求项目公司与合同相对方协商解除合同,并约定合同解除遗留的义务及责任完全由原股东承担;或者可以与原股东约定,对于交割日前与合同有关的履行及解除产生的一切责任由原股东承担;还可以通过原股东提供其他担保等方式,尽可能的免除项目公司的责任。 第三,欠缴政府有关部门相应税费的风险。项目公司在项目建设和运营过程中可能发生对政府有关部门的欠缴税费风险。其中,欠缴与土地有关的税费较为常见。实务中,存在项目已经开工但未缴纳土地出让金或相关使用费的情形,并购方与转让方之间很可能就该项金额的最终负担产生争议,因此有必要在转让协议中进行事先约定。 此外,风电项目公司收购也应关注项目公司欠缴大额税款的风险。风电项目对土地的占用使用可能产生相应的城镇土地使用税、耕地占用税;项目公司作为国有土地受让人,可能负担缴纳土地契税的义务;同时,项目公司还可能存在欠缴房产税、企业所得税等其他税务事宜。并且,根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。对此,并购方在实施并购前应当要求项目公司就相关问题予以明确,并与税务机关进行确认,对于尚欠税款的,可以督促项目公司尽快补缴,同时要求转让方在正式交易文件中,对税款的缴纳情况进行陈述和保证,同时承担未及时缴纳所产生的责任。 除上述债务外,项目公司由于人员更迭、财务账簿保管不善等诸多原因,还可能产生“隐性负债”,实践中部分企业“隐性负债”数额较大,产生原因复杂,甚至造成了一定的社会影响,拖累了企业的正常经营活动。 基于上述,并购方需要对项目公司层面各种债务或风险的种类、产生原因、可能影响等进行综合、全面的审查和评估,设计、制定合理的收购方案,避免收购对价不合理或担负与项目无关债务等而产生不利后果。 收购风电项目公司,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险? 投资者并购行为的最终目的是实现对风电项目这一重要资产的控制。具体而言,风电项目存在的合法性、资产的归属、负担以及收益的能力,又是直接关系到投资价值及投资收益的问题,因此并购方有必要就上述事宜可能涉及的风险予以高度重视。 1.风电项目合法性的基本要求 第一,风电项目应当符合风电发展规划、开发方案。根据《中华人民共和国可再生能源法》第十四条第三款规定,发电企业按照可再生能源开发利用规划建设是电网企业全额收购可再生能源发电的前提条件。在此基础上,《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)规定,风电年度开发方案是指根据全国风电发展规划要求,按年度编制的滚动实施方案。 由上述规定可知,符合风电开发规划、开发方案是风电场工程取得项目核准的基本依据,是风电项目合法建设、并网发电的前提条件。详细情况可以参见国家能源局2016年11月16日发布《风电发展“十三五”规划》(国能新能〔2016〕314号),以及各省级政府能源主管部门在此基础上编制的本地区的风电场工程建设规划与年度开发计划、方案。 第二,风电开发项目应当经过能源主管部门核准。风电项目的前期核准是风电项目合法性的重要依据。一直以来,风电前期核准阶段主要受《风电开发建设管理暂行办法》(国能新能〔2011〕285号)规范,项目需要通过一系列前置程序、审批,才可向能源主管部门申请核准。 受国务院简政放权,深化改革企业投资项目核准制度影响,国家能源局于2017年3月27日发布《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》(国能法改〔2017〕88号),规定:“(七)精简能源投资项目核准前置许可。能源投资项目核准只保留选址意见和用地(用海)预审作为前置条件,除法律法规明确规定的,各级能源项目核准机关一律不得设置任何项目核准的前置条件,不得发放同意开展项目前期工作的‘路条’性文件。” 上述文件可被理解为对项目前期核准程序的重大变化。根据我们的实践经验,近年来各地公示的风电项目核准批复手续确实大为简化,同时提示项目主体在开工建设前,办理其他审批手续。 第三,风电项目应当取得其他法定备案审批手续。主要包括:土地、环保、水土保持、复垦、地震、文物、军事、消防、压覆矿、安全生产及职业病危害评价等。此类手续散见于各项专门法律法规之中,虽然不再作为风电项目核准的前置程序,但仍然对项目的合法性有着重要的影响。需要注意的是,上述部分规定对于许可的主体、条件和期限均可能有着特别的限定,因此项目主体必须及时、妥善的办理后续手续并尽快开工,才能使项目合法、合规。 2.风电项目合法性的常见瑕疵 基于上述情况,结合我们在类似案件、项目中积累的有关经验,我们认为风电项目的合法性问题通常体现为以下几点: 第一,项目主体或投资主体与审批文件主体不一致。国家限制新建电源项目投产前的投机行为,如果风电项目在核准后、投产前,擅自变更了项目主体或投资主体,则可能对项目的合法性造成不利的影响。此外,项目用地等其他手续的主体也可能与项目主体不一致,并购方应当详细审核。 第二,项目审批手续存在瑕疵。实践中项目审批手续不完善或审批手续存在瑕疵的情况较为常见。《风电开发建设管理暂行办法》第二十六条、第二十七条对违规开工建设的后果进行了一般性的规定,主要包括不能享受国家可再生能源发展基金的电价补贴、电网企业不予接受其并网运行、省级以上政府能源主管部门将责令其停止建设、依法追究有关责任人的行政责任等。 实践中,很多项目虽已通过了当地能源主管机关的核准,但存在未批先建、边批边建等问题。我们认为,就此类项目的合法性问题,实践中较为普遍,如果违法行为并未产生实质性的影响,且可以补正的,不宜一概彻底否认项目的合法性,应当允许其补正有关手续,对已经补正的则应尽可能承认其合法性。但是,出于规避风险考虑,收购方仍应提前做好相应防范措施。 第三,项目位置发生变化。项目位置属于项目前期审批工作的核心内容,项目位置的变化可能导致大量申请、审批文件失效,进而危及到项目的合法性。但由于实践中各种情况均可能发生,尤其是基于设计等需要对于个别风机基座位置的调整较为常见,如果一概认定为违法,也不利于新能源行业发展和市场稳定。对此,并购企业应当高度重视。对于位置变化影响较小的项目,应当及时与主管机关进行沟通,并根据其要求敦促项目公司、转让方补正相关手续;对于位置变化较大的情形,则应慎重决定是否继续收购。 第四,审批文件过期。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)第五条规定,无法按时核准的项目作废;《风电开发建设管理暂行办法》第十九条规定,项目核准后2年内不开工建设的,项目原核准机构可按照规定收回项目。此外,项目的用地、施工、环评等文件依法也存在着确定的期限,未在期限内建设施工同样可能直接影响项目的合法性,对此收购方也应予以高度关注。 3.相关法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险 风电项目的盈利能力主要受风电项目自身产能,生产电能消纳,以及国家电价补贴等因素影响,对此收购方应关注法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险。 实践中,新能源发电项目实际装机容量超出核准容量的情况较多。考虑到部分省份对于超装的控制较为严格,可能会对并网、后期申请补贴产生不利影响,因此收购方应结合当地政策,落实项目可接受的超装幅度大小,是否必须变更核准信息等。如不具备变更核准信息的可行性,在评估阶段,应按照核准容量而非实际装机容量计算项目价值、预期电费收益等,还需预估拆除、罚款可能涉及的费用。此外,如果存在少装的情形,则应审查项目实际收益情况,避免支付过高对价。 就电价补贴而言,电网企业依法依规收购可再生能源电量所发生的费用,高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生费用之间的差额,可以获得可再生能源电价补贴。但由于相关申请、报批流程繁琐,因此电价补贴批准、发放迟延的情况较多。对于未获补贴的项目,并购方可以与项目主体、主管机关加强沟通,确定未获补贴的原因,并关注补贴政策的变化趋势,从而准确评估相关风险。 除上述情形外,实践中受宏观能源供需结构影响,我国部分地区“弃风”形势严重,导致风电项目发电量难以为电网企业所全部消纳。具体情况可以参见国家能源局每年度发布风电投资监测预警结果,其中红色、橙色预警区域“弃风弃电”情况较为突出,不仅在建风电项目的审批、建设可能受到影响,既有符合法律规范要求的风电项目发电的消纳情况也不容乐观。对此,虽然《可再生能源法》规定电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量,造成可再生能源发电企业经济损失的,应当承担民事及行政责任,但出于普遍商业考虑,实践中鲜有发电企业真正采取诉讼方式请求电网企业收购电力和赔偿。 投资者应采取何种应对措施,预防和控制收购的法律风险? 如上所述,风电项目收购涉及多层次的风险,投资者在对风电项目进行收购前,应当对相关风险进行全盘的预估和考虑,并设计好相应的收购方案,最大限度的避免和减少纠纷。 1.委托专业的中介机构,做好收购前的尽职调查和风险评估工作 实践中,如果发生争议,法院普遍认为商事主体的审慎注意程度较高,故合同双方均难通过重大误解、显失公平等事由撤销收购合同。因此,在正式决定收购项目公司股权之前,收购方应聘请法律、会计等专业机构对项目开展全面的尽职调查和风险评估工作,包括对公司股权、资产及负债状况、项目前期工作、项目建设手续、并网发电、补贴申请等各个环节所涉及到的风险点,进行严格的审查分析,充分考虑可能存在的风险,并形成详尽、完备的尽职调查报告以供决策参考。 2.提前与行政机关及相关主体进行沟通、协调,确保项目收购后能够顺利建设、投运 收购方应就尽职调查中发现的各项问题与有关各方进行沟通协调。就项目合法性存在的瑕疵而言,最好与当地能源主管机关等进行妥善沟通,确定相关风险是否可控。就项目公司及项目本身存在的债务或其他负担,则需要与相关债权人等其他权利人进行沟通,并根据其是否同意债务清偿或其他纠纷解决方案等事项,提前做好预案,避免产生额外的交易成本和时间成本,以利于项目收购后能够顺利建设、投运。 3.通过协议文本尽量规避风险,确保自身合法权益 根据收购方对风电项目的评估价值和商业预期,结合尽职调查中查明的目标公司或目标项目存在的一些问题或风险,委托律师设计好收购协议文本。例如,可以项目相关审批手续的完善,项目公司债务的清理,以及相应负担的解除作为协议生效或股权交割的前提条件,同时约定转让方对于相关风险事宜提供担保,一旦出现问题,由转让方最终承担相应的费用与责任,或者在转让尾款中扣除。此外,较为常见的做法是就项目遗留事项在当事人之间进行明确的权利义务约定;还可以通过约定转让方回购条件,以及“一次交割,分期付款”、“尾款作为交易风险保证金”等合同条款,尽可能地锁定风险范围,避免意外情况引发的收购损失,确保自身合法权益。 4.高度重视股权收购合同的履行,积极防控合同履行中的风险 风电项目收购领域普遍存在重视合同签订但轻视合同履行的现象。其中的一个原因在于,风电项目收购往往有律师的参与,在收购合同签订后,律师服务即结束,合同履行中的风险主要由当事人自行把控,而在此过程中,工程项目人员往往不重视合同,又缺少法律意识,进而造成纠纷的发生。

分布式光伏屋顶租赁法律风险解析

租赁房屋建设手续或证照不全的风险   风险主要表现形式:   房屋建设未取得工程规划许可证;   租赁房屋未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑;   租赁房屋未取得土地使用权证;   租赁房屋未取得房屋所有权证。   风险的后果:   租赁合同无效或潜在的纠纷隐患。   防范措施:   签署屋顶租赁合同前,查询房屋权属证明,如果没有产权证的必须保证取得工程规划许可手续,尽量避免租赁临时建筑。   注:建设工程规划许可证非常重要,如果没有这一许可证所签的合同是无效合同。再就是租赁房屋没有经过批准或者是没有按照批准的内容建设的临时建筑,这样的情况下,签订的合同也是无效合同。在租赁房屋没有取得土地使用权证和房屋所有权证的情况下,一般情况下只要取得规划许可手续合同也是有效的,所以我们要特别关注工程规划许可证。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释中对这个是有明确规定的。   法律规定:   《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》   第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。   第三条出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。 屋顶出租人非房屋产权人的风险   风险主要表现形式:   屋顶的出租人非房屋产权人,且未得到产权人的授权,且未在事后得到产权人的追认。   风险的后果:   构成无权处分,导致无法获得屋顶的使用权。   防范措施:   签订合同前,核实出租房屋的产权人,确保出租人为房屋的产权人,或已得到产权人的授权;   签订合同时发现出租人非产权人的,应争取获得产权人的追认。 租赁屋顶为多人共有的风险   风险主要表现形式:   出租属于建筑共有部分的屋顶的出租未经半数以上业主同意;   出租共同共有的房屋的屋顶未经共有人一致同意的;   出租按份共有的房屋的屋顶未经2/3以上共有人同意;   风险的后果:   构成无权处分,导致租赁合同无法履行。   防范措施:   在签订租赁合同前,核实房屋屋顶是否属于建筑共有部分,如属于共有部分的,应当经专有部分占建筑物总面积半数以上的业主且占总人数半数以上的业主同意;   在签订租赁合同前,核实房屋是否属于共有财产,如属于共有财产的,需征得所有共同共有人或2/3以上按份共有人的同意。   法律规定:   《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:   (一)建筑物…、外墙、屋顶等基本结构部分,…;   第七条改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项,应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。   《物权法》   第七十六条下列事项由业主共同决定:……(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。   决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 租赁房屋未经消防验收或屋顶荷载不足的风险   风险主要表现形式:   出租房屋未经消防验收;   出租屋顶不符合光伏项目建设的荷载规范要求。   风险的后果:   房屋未经消防验收,可能导致无法正常并网发电;   屋顶不符合光伏项目建设的荷载规范要求,将导致无法安装光伏面板,或者需要进行加固,增加费用。   防范措施:   签署租赁合同前要求提供消防验收证明和房屋设计图纸,并聘请专业机构判断屋顶荷载是否满足光伏电站建设要求。   注:没有经过消防验收并不会影响合同的效力,但是会导致合同无法履行,也可能会出现消防部门进行检查导致无法继续履行合同的情况。 租赁期限超过20年的风险   风险主要表现形式:   屋顶租赁合同约定的租赁期限超过20年。   风险的后果:   租赁期限超过20年的部分无效。   防范措施:   签两份合同,一份合同期限为20年,另签一份待生效的合同;   通过在建筑物上设置地役权的方式,建设分布式光伏项目。   注:部分租赁合同中约定,合同期限为20年,20年期满后再续租5年,以规避租赁期限不得超过20年的规定。但根据司法判例,这种约定仍然是无效的,因为通过这种形式还是突破了20年的限制,所以超过20年的部分仍然是无效的。   法律规定:   《合同法》   第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同。   《国土资源部办公厅产业用地政策实施工作指引》   第十一条根据《物权法》和国办发〔2014〕35号、国土资规〔2015〕5号等法律和文件规定,地役权适用于在已有使用权人的土地、建筑物、构筑物上布设新能源汽车充电设施、无线通讯基站、分布式光伏发电设施等小型设施的情形。   《物权法》   第一百六十一条地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 屋顶出租人为转租人的风险   风险主要表现形式:   屋顶承租人未经出租人同意将屋顶转租给次承租人,或者转租合同的转租期限超过承租人剩余租赁期限。   风险的后果:   出租人有权解除租赁合同或确认转租合同无效。   防范措施:   承租人将所租赁的屋顶转租的,需事先征得出租人的书面同意,并且确保转租期限不超过承租人剩余租赁期限,如超过剩余租赁期限的,需征得出租人的同意。   注:如果没有经过出租人的同意转租,或者是超过了承租人剩余的租赁期限,出租人有权解除租赁合同或者是确认转租合同无效。在跟二房东签合同时要征得出租人的同意,尽量避免与二房东签,如果一定要跟二房东签必须经过出租人的同意,并且确保期限上是没有问题的。   法律规定:   《合同法》   第二百二十四条承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。   承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。。   《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》   第十五条承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。 同一屋顶签署多个租赁合同的风险   风险主要表现形式:   出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同。   风险的后果:   导致承租人无法取得屋顶的使用权。   防范措施:   在签订租赁合同前,核实屋顶租赁情况,避免租赁已出租给他人的屋顶;   在租赁合同中明确约定违约责任,一屋顶数租导致承租人无法取得屋顶使用权的,提出解除合同并要求出租人承担违约赔偿;   在签订租赁合同后,尽快进场施工,达成先行合法占有的事实。   注:同一个房屋可能会有多份租赁合同,一般来说都是有效的。根据最高法院的司法解释,在合同均有效的情况下,承租人都主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:第一已经合法占有租赁房屋的,先占的优先;第二个就是已经办理了登记备案手续的,虽然没有占但是办了备案手续的优先;第三个是合同成立在先的优先。这是同一个屋顶签署多个合同下的优先原则。   法律规定:   《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》   第六条出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:   (一)已经合法占有租赁房屋的;   (二)已经办理登记备案手续的;   (三)合同成立在先的。   不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理。 租赁房屋被抵押或查封的风险   风险主要表现形式:...

地面光伏电站并购法律尽调的七个要点

“十三五”期间光伏发电产业扶持政策逐渐向分布式光伏和光伏扶贫电站转移,特别是在国家能源局于2017年7月发布《关于可再生能源发展“十三五”规划实施的指导意见》(国能发新能[2017]31号)后,各省2017年新增光伏发电建设规模优先用于建设光伏扶贫电站,普通地面光伏电站的建设受到限制,部分省份因缺少新增建设规模指标而陷于停滞。收购已建成的地面光伏电站成为光伏发电产业投资的一种重要方式。 光伏电站并购中,电站的持续运营和电费收益能力是收购方关注的核心问题。可能影响电站持续运营的因素主要包括电站建设和运营所需的政府审批和许可文件的完备性、建设过程的合规性、用地的合规性以及验收手续的完备性等;可能影响电站电费收益的因素包括发电量、电价以及电价补贴。 一、电站立项、建设和运营所需的审批、许可文件 地面光伏电站属于固定资产投资项目,尽职调查时需要关注电站的立项、建设和运营所需的审批、许可文件是否完备。 (一)立项文件 2013年8月《光伏电站项目管理暂行办法》实施前,光伏电站实行核准制管理,核准机关一般为省级发改委,项目立项文件的形式为核准批复;《光伏电站项目管理暂行办法》实施后,光伏电站实行备案制管理,早期一般由省级发展委进行备案,后来多数省份将光伏电站备案权限下放到市或县级发改委,项目立项文件的形式为备案证明。 (二)建设前置审批、许可 地面光伏电站的建设前置审批、许可文件主要包括国土部门的土地预审意见(一般需要先取得国土部门出具的压覆矿产资源情况证明)、城乡规划部门的规划选址意见、环保部门的环评批复、水行政部门的水保批复、电网公司出具的电站接入系统方案评审意见,部分地区还要求取得文物主管部门、驻军部队或当地武装部门出具的项目选址范围内文物情况、军事设施情况证明。在电站开工建设前,还需要取得电站工程的工程规划许可和建筑工程施工许可。 (三)验收许可文件 地面光伏电站验收阶段涉及的行政审批、许可性文件主要包括环保验收批复、水保验收批复、消防验收备案以及电网公司并网验收报告等,具体见本文下文第五部分所述。 (四)发电许可 根据国家能源局的规定,除分布式发电项目以及装机容量6MW(不含)以下的光伏电站外,其他光伏电站应当取得发电类电力业务许可;新建光伏电站在完成启动试运行时间点后三个月内必须取得发电类电力业务许可证。 二、电站实际建设情况与审批、许可文件是否相符 《光伏电站项目管理暂行办法》规定项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项,包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。尽职调查时需要关注电站的实际建设情况与审批、许可文件的规定是否一致,主要包括: (一)项目投资主体在投产前是否发生变动 为制止光伏电站投资开发中的投机行为,新建电站投产前的投资主体变更受到严格限制,已办理核准/备案手续的电站,未经核准/备案机关同意,其投资主体及股权比例在并网投产前不得擅自变更。国家能源局2016年《新建电源项目投资开发秩序监管报告》对倒卖项目路条或核准文件的违规行为,提出“采取责令限期整改、将出让方投资主体纳入不良信用记录、取消可再生能源电价补贴、依法给予行政处罚并予公开通报等方式处理”的监管意见。 (二)电站的建设地点是否发生变动 建设过程中如变更项目建设地点,一方面,根据现行监管政策,变更地面光伏电站的建设地点需要取得核准/备案机关的同意;另一方面,变更建设地点可能导致已经取得的建设用地预审、环评批复和水保批复等与建设地点有关的审批、许可文件失效而需要重新办理。尽职调查时需要关注电站的实际建设地点与核准/备案文件、用地预审预见、环评批复和水保批复等审批、许可文件规定的建设地点是否一致。 (三)电站的实际装机容量与核准/备案容量是否相符 光伏发电实行新增建设规模管理,各地区投资主管部门仅可以在被分配的建设规模指标范围内进行光伏发电项目的核准/备案,投资主体也仅可在核准/备案的规模范围内建设。实践中超过核准/备案的容量建设的情形较为普遍,但这种做法存在较大的风险:对尚未申报纳入可再生能源资金补贴目录的电站,其可能因擅自变更装机容量而丧失申报电价补贴的资格;对已经申报纳入可再生能源资金补贴目录的电站,其申报时可能未如实申报项目装机容量。尽职调查时需要关注电站是否存在超核准/备案容量建设的问题。 三、 用地问题 地面光伏电站用地主要分为三类,一是光伏发电板的搭建用地,一般称光伏区用地;二是升压站、运营管理中心用地,一般称升压站用地;三是外送输电线路用地。尽职调查时需关注各类用地的合规性。 (一)光伏区用地 根据国土资源部等五部委2015年9月联合发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》,光伏区用地如使用未利用土地的,允许通过租赁方式使用,可不按建设用地管理;占用农用地的,一律按建设用地管理。光伏区占地面积较大,选址一般较为偏远,多采取租用农村集体土地的方式使用,尽职调查时需要关注以下问题: 1、所租用土地的权属是否清晰 土地权属是否清晰关系到租用土地所需完成的用地手续以及土地租赁合同的效力。我国农村地区的集体土地所有权证书核发并不普遍,一般需要和当地国土部门确认土地权属。 2、土地出租人的内部流转程序是否完善 根据《土地管理法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定,农村集体土地对外承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准;如村集体出租已由村民承包的土地的,需取得承包人的授权或委托。尽职调查时需要关注出租人的土地流转程序是否完善。 3、项目是否占用农用地 光伏发电项目可以租用未利用地作为光伏区用地,但如果占用农用地的,须办理建设用地审批手续。尽职调查时需关注租用土地的土地性质。如果占用农用地的,需要关注是否办理了相应的建设用地审批手续。 4、项目是否占用林地 国家林业局《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》规定了光伏电站光伏区禁止使用的林地类型,同时明确可以采用“林光互补”的模式租用宜林地作为光伏区用地,但要求在施工期办理临时占用林地许可。尽职调查时需要关注电站是否占用林地。如占用林地,则需要关注电站占用林地的类型是否属于禁止占用的林地类型;如属于可以使用的林地,是否办理了建设期的临时占用林地许可。 (二)升压站用地 光伏发电项目升压站、运行管理中心和职工宿舍为永久用地,需要办理建设用地审批手续后才可以占地建设。尽职调查时需要关注该等用地是否办理了建设用地手续。 光伏电站建设周期较短,而建设用地审批流程复杂、耗时较长,实践中未完成建设用地审批手续即占地建设的情形较为普遍。我国实行建设用地预审制度,通过用地预审是批准农用地转用、土地征收和办理供地手续的前提条件。通过用地预审虽然不意味着其必然可以通过建设用地审批,但通过用地预审可以明确该用地符合土地利用总体规划和国家供地政策。在项目用地情况和国家土地政策不发生重大变化的情况下,理论上,对于已通过用地预审的建设项目通过后续建设用地审批应无实质法律障碍,但能否最终通过,还需考虑项目所在地的新增建设用地指标是否充足、土地征收方案、农用地转用方案、耕地补充方案和征地补偿安置方案等是否符合要求等因素。 (三)外送输电线路用地 根据《光伏电站项目管理暂行办法》的规定,光伏电站场址外输电线路应由电网公司负责建设,但实践中,多数光伏电站的外送输电线路由项目公司自行垫资建设。如项目公司自行建设外送输电线路的,尽职调查时需要关注外送输电线路用地的合规性。 外送输电线路用地主要是线路塔基和塔杆用地,单个塔基或塔杆占地面积小,外送输电线路用地整体分散。对该类用地是否需要办理建设用地审批手续,实践中,多数地方国土部门一般不会要求项目公司办理建设用地审批手续,由用地单位和土地权属人协商一致即可。但2017年出台的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》明确规定光伏扶贫项目和光伏复合项目集电线路杆塔基础用地按建设用地管理,依法办理建设用地审批手续。上述规定实质上明确了电力线路杆塔基础用地要办理建设用地审批手续。尽职调查时需要关注项目外送输电线路用地的使用方式。如通过租用方式使用的,需要关注当地国土部门是否要求其补办建设用地手续。 四、电站建设其他相关法律文件 光伏电站的建设过程中会产生包括工程建设、技术咨询和设备采购合同在内的大量法律文件,尽职调查时需要关注该等法律文件可能给项目公司和并购交易带来的风险,主要关注事项包括: (一)是否通过招标方式选择项目参建单位 根据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定,新能源发电项目属于应当进行招标的项目范围,如合同金额达到规定标准的,应当进行招标。光伏电站的建造成本较高,其工程类合同金额一般都达到需要招标的标准。 (二)工程造价是否合理 尽职调查时需要关注项目公司采购的工程技术服务是否合理,每瓦造价是否符合行业一般标准,项目整体工程造价是否合理。 (三)工程建设合同的内容是否合理 尽职调查时需要关注发包方、承包方在EPC总承包等工程建设合同中的权利义务分配是否公平,工程质保期、设备质保期是否符合法律规定或行业一般标准。 (四)项目公司是否存在逾期支付工程款和设备款的情形 地面光伏电站的建造成本较高,尽职调查时需要关注项目公司是否存在逾期支付工程和设备款的情形。 五、 电站验收手续的完备性 光伏发电项目投产前需要完成的涉及行政许可、备案的验收事项主要包括环保设施竣工验收、水土保持设施竣工验收、消防设施竣工验收、电网公司并网验收等。尽职调查时需关注电站投产前是否完成相应的验收。 (一)环保验收 根据《建设项目环境保护管理条例》的规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格方可正式投入生产或者使用。实践中,光伏电站未完成环保验收即投入生产的情形较为普遍。2017年《建设项目环境保护管理条例》修订前,环保验收属于行政许可事项,由环保部门组织验收,未经验收合格投入生产的,由环保部门受到责令停产和处以罚款。修订后的《建设项目环境保护管理条例》规定由建设单位自行组织环保验收,未完成环保验收即投入生产的,由环保部门责令限期改正和处以罚款,造成重大环境污染或者生态破坏的,责令停止生产或者使用。 (二)水保验收 根据《水土保持法》的规定,水土保持设施未经验收或者验收不合格的,生产建设项目不得投产使用。实践中,光伏电站未完成水保验收即投入生产的情形较为普遍。根据《水土保持法》的规定,水土保持设施未经验收合格即投入生产的,由水行政主管部门责令停止生产或者使用直至验收合格,并处罚款。尽管有上述规定,但需要注意的是,部分地区在对未完成水保验收即投入生产的行为进行处罚时,对一些未造成水土流失问题的建设项目,并不必然要求其停止生产,而是处以责令限期改正和处以罚款。 (三)消防验收 根据《消防法》的规定,未经消防验收或者消防验收不合格的建设工程不得投入使用。实践中,光伏电站未经消防验收即投入产生的情形较为普遍。根据《消防法》的规定,未完成消防验收擅自投入使用的,存在被责令停止使用或者停产停业,并处罚款的风险。 (四)电网公司并网验收 通过电网公司并网验收是光伏电站并入电网运行的前提。此外,电网公司的并网验收日期也是影响光伏电站可适用何等标准的标杆电价的重要因素之一。 六、安全生产问题 尽职调查时需要关注电站是否存在安全生产隐患,包括电站的运营和维护人员是否具备相应的资质,如调度证、电工进网许可证、高低压电工证等;以及电站是否按照《安全生产法》的要求建立并落实安全生产管理制度,如安全生产责任制度、安全生产教育管理制度、安全生产监督管理制度、安全生产隐患排查治理制度、外来人员安全管理制度等。 七、电站的电费收益能力 除建造成本外,影响电站收益的因素主要包括电站的发电量、上网电价和电费补贴和运营维护费用,尽职调查时需要重点关注的事项包括: (一)电站所在区域是否存在弃光问题 除光资源条件、组件质量和电站运行水平外,市场消纳能力对电站的上网电量有重要影响。因光伏电站规模管理失控、电源与电网规划不协调、各种发电主体利益冲突、跨省跨区域输电通道不足等原因,部分省份存在弃光问题。根据国家能源局的统计数据,2017年全国全年弃光率约为6%,弃光率较高的地区有甘肃、新疆、陕西和青海等省份,山西、山东和云南三省2017年开始出现弃光问题。 (二)电站是否已经纳入可再生能源资金补贴目录 光伏标杆电价由两部分构成并分别结算:一部分为电站所在地区的燃煤发电标杆电价,由当地电力公司结算给项目公司;另一部分为光伏标杆电价与当地燃煤发电标杆电价之间的差额,该部分由国家可再生能源基金支付,该部分占光伏发电标杆电价的比重较大,是电站电费收入的主要来源。根据《光伏电站项目管理暂行办法》的规定,只有纳入可再生能源资金补贴目录的项目才可以享受该部分电价补贴。对尚未纳入补贴目录的电站,尽职调查时需要关注电站是否具备纳入补贴目录的基本条件,主要包括: 1、是否取得新增建设规模指标 光伏电站纳入所在地区年度建设管理规模管理、取得新增建设规模指标是后续申请可再生能源发展基金补贴的基本条件。除关注项目是否取得新增建设规模指标外,尽职调查时还需要关注项目是否存在如擅自变更股权结构和核准/备案文件的重要事项、建设进度不满足核准/备案文件要求等可能导致项目被取消建设规模指标的情形。 2、并网时间是否满足适用具体标杆上网电价的时间节点要求 根据现行光伏电价政策,并网时间是决定项目适用何种标杆上网电价的重要因素,尽职调查时需要关注项目并网时间是否满足适用具体标杆上网电价的并网时间节点要求。 3、是否经省级物价部门批复适用标杆上网电价 根据《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》的规定,上网电价已经价格主管部门审核批复是申请纳入可再生能源资金补贴目录的基本条件。但需注意的是,部分地区,如山东、江苏和四川等省份的物价部门已不再批复具体项目上网电价,而由省级电网公司对项目并网时间进行确认,并依据具体电价政策确认项目上网电价。 (三)是否需要参与市场化交易 部分省份(如云南省、青海省)在进行电力体制改革时将新能源发电项目纳入电力市场化交易主体范围。根据现有电价补贴政策,国家可再生能源基金仅补贴标杆上网电价与当地燃煤发电标杆电价之间的差额部分。如果光伏电站被要求参与电力市场化交易,其电费收益能力可能受到影响。尽职调查时需关注当地的电力市场化交易政策。 (四)第三方运营维护费用是否合理 如光伏电站采用第三方委托运维模式,尽职调查时需要关注委托运维的考核机制是否完善,运维价格是否符合行业一般标准。

光伏用地合规思考

一、复合型光伏项目的用地政策盘点 经过近十年的高速发展,我国可再生能源开发利用规模快速扩大,其中光伏发电累计装机容量已居世界首位。取得举世瞩目成果的同时,光伏发电项目用地问题也逐渐凸显:经过十年的“跑马圈地”,适合开发建设光伏项目的存量建设用地已逐渐接近饱和状态。由于我国实行控制建设用地总量、对耕地给与特殊保护的供地政策,因此严格按照规定以光伏阵列区所占面积办理建设用地审批手续的方式建设光伏项目,无疑将大幅提高发电企业的用地成本。因此,随着光伏发电模式的不断创新,选择未利用地(如戈壁、荒漠、荒草地等)开发建设光伏项目,或者选择将光伏项目与农田、草地、林地等性质的土地相结合,在立体空间利用上建设互补共存的复合型光伏项目成为了新型发电模式。由于复合型光伏项目把光伏和农林牧渔业相结合,在立体利用空间的同时,输出了清洁能源的新型发电模式,因此我国针对复合型光伏项目用地作出了特殊规定。 那么,复合型光伏项目应遵守怎样的用地规定呢?国土资源部及相关部门自2015年起至今出台的相关政策在监管态度上呈现出由限制到支持的转变,在《产业用地政策实施工作指引(2019年版)》、《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》等文件中对此问题作出了明确答复:复合型光伏项目用地适用差别化的用地政策,其光伏方阵占用除永久基本农田以外的农用地时,无需改变原用地性质,无需办理建设用地审批手续。 1.农村耕地和基本农田、永久基本农田的区别与联系 耕地是指种植农作物的土地,包括熟地、新开发整理复垦地、休闲地、轮歇地草田轮作地;以种植农作物为主,间有零星果树、桑树或其他树木的土地;平均每年保证收获一季的已垦滩涂和海涂。耕地中还包括南方宽小于一米,北方宽小于两米的沟、渠、路和田埂。耕地又可分为灌溉水田、望天田、水浇地、旱地和菜地五种。 基本农田,是指中国按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求,依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。永久基本农田既不是在原有基本农田中挑选的一定比例的优质基本农田,也不是永远不能占用的基本农田。现在的永久基本农田就是我们常说的基本农田。加上“永久”两字,体现了党中央、国务院对耕地特别是基本农田的高度重视,体现的是严格保护的态度。 永久基本农田的划定和管护,必须采取行政、法律、经济、技术等综合手段,加强管理,以实现永久基本农田的质量、数量、生态等全方面管护。 综上所述,第一,是耕地不一定是基本农田。第二,基本农田保护区经依法划定后,任何单位作和个人不得改变或者占用。 2.部门规章盘点 国家层面首次提到应当实施差别化用地政策以支持新业态发展是在2015年出台的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》中,该文重点对于使用未利用地的光伏、风力发电项目用地合规性给出了支持性政策依据:光伏、风力发电等项目使用未利用地时,对不占压土地、不改变地表形态的用地部分,可按原地类认定,不改变土地用途。 然而,对于使用农用地的复合型项目是否可以在不占压土地、不改变地表形态时按照原地类认定的问题,上述意见并未进行明确,因此众多的发电企业以及各地区国土部门在实操中对于复合型光伏项目的用地合规标准依然存在不少的疑问。在2016年,天津市国土局向国土资源部发函,就光伏发电用地的一系列问题进行请示,对此,国土资源部于2016年10月13日回复了《国土资源部办公厅关于光伏发电用地有关事项的函》,明确了对于使用农用地新建光伏发电项目的,包括光伏方阵面积在内的所有用地均应按建设用地管理,依法履行规划、计划、转用、征收、供应手续。这一复函发布后,由于其严格要求使用农用地建设的光伏项目的均需要按照建设用地管理,未排除复合型项目的用地模式,天津市国土局曾一度暂停了农光互补、渔光互补光伏项目的用地预审,对于已经提交的用地预审或需要进行建设用地变更后才能通过。由此,各地对于农光、渔光等复合型光伏项目用地的审批也维持着较为谨慎的态度。行业内人士表示,“如果农业光伏全部按照建设用地处理,以20MW的电站为例,光新增的土地成本就要超过2000万,如果在建设用地费用高的地区,这个支出还要更大。”此外,除了项目开发成本增加,由于建设用地实行的是总量管理,光伏项目因为占地面积较大,获得审批通过转建的可能性也较小。 复合型光伏项目的用地政策在2017年9月《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》(下称“8号文”)、2018年发布的《光伏扶贫电站管理办法》和2019年4月《产业用地政策实施工作指引(2019年版)》(下称“《2019工作指引》”)发布之后逐渐明朗化。8号文和《2019工作指引》要求各地省级能源、国土资源主管部门研究提出本地区光伏复合项目建设要求和认定标准。在此基础上,对于符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目,其光伏方阵在占用除永久基本农田以外的农用地时无需办理转建手续,在保障农用地可持续利用的前提下也可不改变原用地性质。其中,农用地、未利用地按照土地调查成果认定,光伏方阵用地面积按照《光伏发电站工程项目用地控制指标》(国土资规〔2015〕11号)核定。《光伏扶贫电站管理办法》更是直接对光伏企业采取农光、牧光、渔光等复合方式开发项目、以市场化收益支持扶贫进行了鼓励。这对于光伏行业的发展可谓意义非凡。 国家层面出台的上述相关规定对于复合型光伏项目的监管呈现出从紧到松的趋势,由一刀切的管理模式再到出台了有针对性的特殊用地政策支持,显示了国家对于促进复合型光伏项目发展的积极与鼓励态度。但是,我国在国家层面并未明确各地区的光伏复合项目建设要求和认定标准。 8号文要求省级能源局、国土资源主管部门商同级有关部门,在保障农用地可持续利用的前提下,研究提出本地区光伏复合项目建设要求(含光伏方阵架设高度)、认定标准,并明确监管措施,避免对农业生产造成影响。鉴于此,自2017年底开始,已经有山东省、浙江省、河北省、海南省、陕西省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、西藏自治区、天津市等地区陆续出台了8号文的配套政策以及明确的光伏复合项目认定标准。在已出台相关政策的省份如甘肃、安徽、湖南等地,其规范内容多集中在建设高度与间距等技术角度,而并未针对“复合”项目提出特定要求,还有大部分地区甚至尚未对光伏复合项目给出明确的认定标准,这也导致各地在判定项目是否属于“复合光伏项目”及是否可以享受相应政策优惠时存在无法可依的情况,给发电企业和行业投资人判断项目风险带来了一定程度的不便。相信这一现状将在各地陆续出台配套实施细则之后得到进一步的解决。 3.地方法规、规章盘点 8号文要求各地研究提出本地区光伏复合项目建设要求(含光伏方阵架设高度)、认定标准,并明确监管措施。基于该意见,2017年底至今下述省市自治区陆续出台了相关规定: 二、光伏项目“未利用地”的合规问题 利用“未利用地”进行光伏电站建设有利于节约土地资源和企业开发成本,亦属于政策鼓励的方向。从我国土地管理法规体系来看,建设用地管理比较成熟规范,未利用地分类、规划与配套法规政策相对滞后;未利用地的确认(即未利用地同时被认定为林地、草原),未利用地的利用方式(转建设用地、租赁、承包)以及未利用地的规划许可等问题,成为影响光伏电站用地合规性的重要因素。光伏开发企业在利用“未利用地”过程中,应深入调研了解各地土地利用政策,减少企业用地合规性风险。 1.如何利用未利用地开发光伏电站项目 根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》(国土资规〔2015〕5号,以下简称“《意见》”)的规定,光伏发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的,对不占压土地、不改变地表形态的用地部分,可按原地类认定,不改变土地用途,在年度土地变更调查时作出标注,用地允许以租赁等方式取得,双方签订好补偿协议,用地报当地县级国土资源部门备案;对项目永久性建筑用地部分,应依法按建设用地办理手续。根据该《意见》的规定,光伏企业开发光伏电站项目使用未利用地,可分为两部分,第一部分为不改变土地用途的,通常指光伏组件方阵用地,可通过租赁等方式取得;第二部分为改变土地用途的,通常指变电站、综合管理用房及生活服务设施用地,因其在未利用地上建造永久性建筑,需要办理未利用地转为建设用地审批手续。 (1)租赁及承包 根据未利用地的所有权权属不同,可分为国有未利用地和农村集体所有未利用地。对于国有未利用地,应与当地国土资源局签订《国有未利用地租赁协议》;对于农村集体所有未利用地,通常指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地,根据《农村土地承包法》(国主席令第73号)的规定,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包,应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》。此种情形下应当注意,以其他方式承包农村土地的,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。此外,将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。光伏企业在取得农村集体所有的“四荒”土地使用权时,应特别注意集体经济组织成员的优先承包权和民主决议程序;此外,对于农村集体所有的、已通过家庭承包或招标、拍卖、公开协商等方式发包给本集体经济组织成员的“四荒”土地,光伏企业可通过土地承包经营权租赁的方式从承包方处取得土地使用权。 (2)未利用地转为建设用地 根据《意见》的规定,对项目永久性建筑用地部分,应依法按建设用地办理手续。根据《土地管理法实施条例》(2011修订)的规定,具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按照省、自治区、直辖市的规定办理。例如,新疆维吾尔自治区于2011年7月1日起实施的《关于减免土地出让金和新增建设用地土地有偿使用费有关问题的通知》(新政办发〔2011〕115号)规定,在对口支援受援地区城镇建设用地范围外,使用戈壁荒滩(林地、草地除外)建设产业聚集园区、引进产业项目的,获得国有土地使用权的单位和个人可免交土地出让金。在城镇建设用地范围内使用国有未利用地的工业项目,工业用地出让最低价可按所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的50%执行。光伏企业在未利用地上建造永久性建筑,改变了未利用地的用途,应按项目所在地的规定办理建设用地审批手续。 2.当未利用地遇上林地 光伏企业在光伏电站开发用地问题上,经常会遇到的一个问题便是,一块土地在国土资源部门被认定为未利用地,而在林业主管部门则被认定为林地。出现这一现象的原因主要是国土资源部门和林业主管部门对土地性质认定的规范不同,相关数据库并没有联网,从而存在一块土地被重复登记为不同类型的情形。根据国家林业局于2015年11月27日印发的《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号),对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地,应采用“林光互补”用地模式,“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质。但对于变电站、综合楼等永久性用地部分,需要改变林地性质,属于建设项目使用林地情形。一块土地一旦被林业主管部门登记为林地,即同时符合林业主管部门和国土资源部门的要求。 (1)林地占用、征用 根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》(国家林业局令第35号)的规定,建设项目使用林地,是指在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物,以及其他改变林地用途的建设行为。根据该定义,光伏电站项目使用林地,其变电站、综合管理用房及生活服务设施用地因需要在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物,属于建设项目使用林地的情形。 根据《森林法(1998修正)》(主席令第〔3〕号)的规定,进行勘查、开采矿藏和各项建设工程,应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的,经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续,并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。 光伏企业开发光伏电站项目,需要占用或者征用林地的,必须遵守下列规定: (1)光伏电站项目公司应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请,经审核同意后,按照国家规定的标准预交森林植被恢复费,领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的,土地行政主管部门不得受理建设用地申请。 (2)占用或者征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的,用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的,其他林地面积70公顷以上的,由国务院林业主管部门审核;占用或者征用林地面积低于上述规定数量的,由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征用重点林区的林地的,由国务院林业主管部门审核。 (3)用地单位需要采伐已经批准占用或者征用的林地上的林木时,应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。 (4)占用或者征用林地未被批准的,有关林业主管部门应当自接到不予批准通知之日起7日内将收取的森林植被恢复费如数退还。 (2)临时占用林地 光伏企业开发光伏电站项目,需要临时占用林地的,应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年,并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物;占用期满后,用地单位必须恢复林业生产条件。 根据《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号)的规定,光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的,电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续,运营期双方可以签订补偿协议,通过租赁等方式使用林地。 (3)非法占用林地法律后果 根据《森林法实施条例》(国务院令第278号)的规定,未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地,逾期不归还的,依照前款规定处罚。 根据《刑法修正案(二)》(主席令第56号)的规定,违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 图片 3.当未利用地遇上草地 对于一块土地被国土资源部门认定为未利用地,而同时被草原管理部门认定为草地的情形,目前尚未有出台类似于《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号)的规定。因此,光伏电站项目建设涉及草地的情形,需要按照《土地管理法(2004修正)》(主席令第28号)、《草原法》(主席令第5号)及《草原征占用审核审批管理办法(2014修订)》(农业部令2014年第3号)的规定依法办理建设用地审批手续。 (1)草原征用、使用 根据《草原法》(主席令第5号)的规定,进行矿藏开采和工程建设,应当不占或者少占草原;确需征收、征用或者使用草原的,必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。 根据《草原征占用审核审批管理办法(2014修订)》(农业部令2014年第3号)的规定,实行基本草原保护制度,严格控制草原转为其他用地。矿藏开采和工程建设确需征用或使用草原的,依照下列规定的权限办理:(一)征用、使用草原超过七十公顷的,由农业部审核;(二)征用、使用草原七十公顷及其以下的,由省级人民政府草原行政主管部门审核。征占用草原应当征得草原所有者或使用者的同意;征占用已承包经营草原的,还应当与草原承包经营者达成补偿协议。 草原征占用单位或个人应当向具有审核审批权限的草原行政主管部门提出草原征占用申请。矿藏开采和工程建设等确需征用、使用草原的单位或个人,应当填写《草原征占用申请表》,同时提供下列材料: (一)项目批准文件; (二)草原权属证明材料; (三)有资质的设计单位做出的包含环境影响评价内容的项目使用草原可行性报告; (四)与草原所有权者、使用者或承包经营者签订的草原补偿费和安置补助费等补偿协议。 (2)临时占用草原 需要临时占用草原的,应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年,并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物;占用期满,用地单位必须恢复草原植被并及时退还。 临时占用草原的,应当提供草原权属证明材料、有资质的设计单位做出的包含环境影响评价内容的项目使用草原可行性报告以及草原植被恢复方案以及与草原所有者、使用者或承包经营者签订的草原补偿费等补偿协议。 (3)非法使用草原的法律后果 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由县级以上人民政府草原行政主管部门依据职权责令退还非法使用的草原,对违反草原保护、建设、利用规划擅自将草原改为建设用地的,限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物和其他设施,恢复草原植被,并处草原被非法使用前三年平均产值六倍以上十二倍以下的罚款。 4.光伏项目未利用地合规问题把握要点 综上所述,光伏企业在处理光伏电站项目用地中遇到未利用地、林地和草地的情形时,应特别注意以下问题: (1)土地性质 光伏企业在处理光伏项目用地问题时,应首先明确拟用地的土地用途,是农用地、建设用地还是未利用地。对于不同性质的土地,应适用不同的取得方式。对于存在“双重属性”的土地,根据与当地国土资源部门和相关主管部门积极沟通,确保合法合规用地。 (2)土地权属 对于拟用于建设光伏电站的土地,在确定其土地性质后,光伏企业应明确拟用地的所有权和使用权权属,即拟用地是国家所有还是集体所有,该土地上是否有其他在先使用权人。土地所有权权属决定了是签订《土地租赁合同》还是《土地承包合同》抑或土地出让或划拨相关合同,以及解决签约主体是谁的问题。 (3)土地用途 根据光伏电站项目建设的具体内容,通常可分为光伏组件方阵、变电站、综合楼、生活服务设施以及送出线路。对于光伏组件方阵用地,如不占压土地、不改变地表形态的未利用地部分,可按原地类认定,通过租赁等方式获取土地使用权(可结合“农光互补”、“林光互补”等模式),用地应报当地县级国土资源部门备案;对于项目建筑永久性占用未利用地部分(如变电站、综合楼和生活服务设施),应依法按占用建设用地办理手续;对于送出线路用地,可根据项目所在地的规定进行“点征”或以地役权方式取得土地使用权。 光伏电站项目建设通常三到六个月可完工,而一些涉及到建设用地审批手续的办理往往需要六个月甚至更长时间。为确保光伏电站项目建设合法合规,建议光伏企业在项目开发前期即对土地用地进行技术层面和法律层面的调研,发现土地存在合规性问题后及时与当地主管部门沟通,通过咨询专业人士确保企业合法合规使用土地,避免因未批先建、边批边建、少批多占等非法用地行为受到行政处罚。

综合智慧能源项目的合同风险防范思考

今天,去法院参加了一场庭审,关于某产业园综合智慧能源(合同能源管理)业务引发的诉讼,引起了我诸多思考,计划后续针对综合智慧能源的风险做一个专题论述,今天仅对此案件给自己的启发做个记录,作为综合智慧能源风险防范知识体系的一个思考起始点,以非正式语言,记录自己联想到的要素点。 综合智慧能源项目的典型特点 综合智慧能源项目的显著性特点是能源形式多、项目周期长、项目关联方多、与业主方的产业关联度高。 案件法庭调查质证过程中引发的思考 合同项下的内容需要聚焦、精准 综合智慧能源(合同能源管理)项目在投资决策时,需要确定合作协议草案,而合作协议草案中,需要对合同能源管理的服务范围进行精准确定,不应因为综合智慧能源的“综合”两字,而过于强调综合智慧能源的形式多样化、概念化,在客户洽谈的概念设计环节,可以是相对宽泛的能源形式,在合约签订环节,应该是相对聚焦、精准的合作内容。 如果合同项下内容不能聚焦和精准,需要在合同中设置相应的保障性条款,如因为业主方的原因导致部分合同项下内容无法完成,我方不承担相应责任。 本次案件中,合同项包含光伏、供热、供冷、地热、直饮水、新风系统等,但实际交付主要是供冷供热,庭审过程中,被告以此为由,主张我方未能履约。 项目交付的确认 合同协议中,需要明确项目交付的内容、交付的形式、验收的方式、书面确认的形式,尤其是分期交付时,需要分期确认。 本次庭审中,被告以产业园在年底举行发布会,我司领导参加,方算正式开业为由,对于我司的服务起始点进行论述,并标明我司之前的供能服务为试运行,且能力不达标等,都体现了我司的项目交付约定和执行不到位。 明确能源托管费的范围 合同中,一定要明确能源托管的范围,能源托管费包含的内容、收取的形式等。 本案中,对方以合同项包含光伏、供热、供冷、地热、直饮水、新风系统等,但实际交付主要是供冷供热,能源托管费指的是全部履行合同内容的托管费,而非我司仅提供供冷供热的托管服务费。 变更协议、补充协议的严肃性 项目合同一旦签署,非常严肃,不能通过签订补充协议的方式,将已经生效的我方权益让渡出去。 本案中,最致命的一个要害就是,我司与业务方、用能方签订了三方协议,且协议中有递延生效条款,同时将我司对业主收费变成我司向用能户收费,将我司享有的权利让渡出去。 客户选择的重要性 选择客户时,一定要做尽职调查,对于信用存在问题、法律风险突出的客户,要谨慎选择。 本案中,我们为了配合业主方作出的一些让步以及工作配合,在庭审过程中,变成了对方攻击我方的利器。 关键违约责任的设置 对于这类综合智慧能源项目,必须设置关键违约责任的相应条款,如业主主体变更、业主搬迁等带来的我司无法服务,业主应当分担我司的投资损失风险,这一条款,商务谈判时,很难落实,但如不能落实,我方的投资就没有相应保障。 责任界面需要清晰、可控 综合智慧能源项目,当风险暴露时,风险可能波及我司、业务、用能方、运维方、设备提供方,在合同签订时,相关责任界面要清晰、可控,不能轻易进入没有把握的多方法律关系中。 本案中,如我们签订的三方协议,进入我们无法掌控的用能方的法律关系中,又失去了和业主方的法律关系保证,让我方极为被动。在后续项目中,也要特别注意法律关系框架的设计,比如一些合作开发项目,一旦出现法律风险,就是灾难性的后果。 服务范围的关联度 作为综合智慧能源项目,我们希望与业主方进行绑定,甚至上升到资本层面合作,以谋求合作长久,希望我们的能源服务和其产业密切关联挂钩,这是一个面向C端,以客户服务为导向的好趋势。但是我们需要论证,我们这种密切关联挂钩的风险,做好风险评估,才能有效控制风险。 比如某些项目,我方设置了信息化管理平台,不仅管控我司的能源服务环节,还管控对方的工艺生产环节,两个系统融为一体,这个设计上是没有问题的,但如果我司自己技术能力不足,对技术提供商如果把握不好,当项目出现问题,尤其是我方不熟悉的工艺环节出现问题,就会直接影响我方能源服务环节的收益,以及影响合作关系。 以上,仅仅是今天庭审过程的一些思考,并非系统性的分析综合智慧能源的合同风险,更不是综合智慧能源投资的风险分析,记录一下,后续不断完善。 另外,结案之后,争取组织一期案件复盘沙龙活动。

道别

作者/苏更生 诺顿,你好呀。这或许是我近期最后一次写信给你了。人生无常,来来往往,总有时候需要道别,为此我专门停下来,想要珍重地跟你道别一番。毕竟写了这么久,怎么看,还是需要收尾更合适。最近我住的城市天气忽冷忽热,让人有些摸不着头脑,阴天的时候,更是让人昏沉,但是我想这种暧昧不明的天气适合道别吧。 回想我们写信的这几年,或许是我人生里一段很难熬的日子吧,不短不长,也快四年。这些日子过去,我的人生有些许改变,比如我发现其实我是个很容易快乐的人,写完一封信,拜访一位朋友,深夜喝完一杯酒,都会让我宁静又快乐。从前我以为我不会如此简单地获得快乐,但是我错了,我的确是个很容易快乐的人。诺顿先生,我想说的是,无论人生如何艰难,人都不能放弃自救,把自己从痛苦、绝望和求救的懦弱中赶出来,让自己拉自己一把。 还有什么改变呢?时间过去了这么久,我见证了时间的力量,时间是可以改变一个人的。从前那个暴躁崩溃的我,竟然也学会了面不改色,把百转千回放在心里,忍住无数个渴望倾诉和伸出手的瞬间,独自挨了过来。还有,我不仅学会了孤独,还学会了与人成为朋友。学会独处和相聚,都是了不起的能力。 在挨过了这么多不眠的夜晚后,我也竟然平安地活下来了,还见证了自己的成长。诺顿先生,人是很了不起的,时间也很了不起,有时候我觉得这是个奇迹,虽然这些改变对别人来说微不足道,但是对我来说,足以让我活下去。人生的确是很艰难的,每个人都有自己的艰难,只能在自己的困局里找到钥匙,然后再发现更多难题。 艰难并不可怕,怕的是失去勇气。有些人被吓住了,困在原地,我也曾经如此,有些人放弃了,不再前进,我也有过这个念头,有些人回到了起点,说没有必要前行,我不是没有找过这个借口。但是无论如何,我都没有放弃继续走,时间也推着我往前走,于是在一封一封信的间隙里,我缓慢地挪动,人生终于有了进展。 最重要的是什么呢,诺顿先生,我们讨论过很多次这个问题。在最后一封信里,我们再来谈一次吧。最重要的是依然是自我,虽然我写过那么多次,人需要忘我地理解他人,需要放下自己,但是最重要的,依然是自我。不是我行我素,不是执念,而是找到真正的自我。从前我以为自我是文化和道德捏造的模型,但是不是的,人是有天性的,找到天性里的自我,了解自己,接纳自己,成为自己,始终是最重要的。这和自私没有任何关系。人生于世,茫茫荒野,找到同伴固然重要,但是找到自我才是终点。人只能作为自己活着,活成任何别人的样子,都不行。要相信,我们的自我是有价值的,未被规训的人性是有力量的,屡次鼓起的勇气是珍贵的,我们活在世界上,本身就是有道理的。为此我们活着,就简单了很多,活下去是最重要的。 生命固然艰难,但不存在任何绝对的绝望,任何绝境里都有希望,不要放弃。很多时候,我都跟自己这么说,于是我也这么做。我知道对于很多人来说,这不是一个需要讨论的问题,但是对我,这是需要反复思量的。我明白自己的脆弱,但是同时也知道生命的韧性,再多撑一阵吧。 我郑重其事地把所有重要的问题都回答了一遍。 诺顿先生,最后我想回答被问的最多的一个问题。很多人都问我,诺顿是谁呢?我总告诉他们,是美国的一位演员,在下的男朋友。不不不,我始终没有说过真话,这位我写过上百封信,倾诉过千次的人到底是谁呢?是我自己呀。只有自己才会在黑暗里握住自己的手,只有自己永远不会放弃自己,只有自己才可以陪自己度过一生,于是我珍重自己,和自己说话。难道自己不才是对自己最重要的人吗?我写信给我,我倾诉给自己听,我理解我自己,这才是事实。于是我救了我自己。人生里最大的英雄梦,就是自己成为英雄,不必渴望别人来拯救自己。 这个梦就做到这里了,我来暂时与你们道别。我相信终有一天,我们会再次相见。 山水相逢,后会有期。 您东半球官方指定唯一的女朋友 苏更生

2021年的单人旅行

航班 去程:03-16 20:55(天津)滨海国际机场T2飞-00:45(丽江)丽江三义机场T1降首都航空JD5740回程:03-20 16:50(丽江)丽江三义机场T1飞-19:55(天津)滨海国际机场T2降首都航空JD5739 行程 第一天:丽江古城→ 狮子山→ 木府 → 丽江四方街第二天:玉龙雪山→冰川公园 → 云杉坪 → 蓝月谷第三天-四天:计划租个车,自驾去泸沽湖景区第四天剩余时间:束河古镇 → 青龙桥 → 九鼎龙潭 → 三圣宫 → 茶马古道博物馆 住宿 丽江古城如漾·美宿旗舰店,泸沽湖当天如果回不来,住宿泸沽湖。 餐饮 米灌肠、铜锅牛肉、纳西烤肉、土鸡米线,汽锅鸡、水性杨花菜、风花雪月酒等。