“保函”的司法识别与认定

市场交易过程中,当事人为了降低交易费用、提高交易效率,越来越多地采用申请开立人出具保函的方式为己方履行合同、申请预付款支付、申请质保金解付等提供担保,从而代替以往的缴纳保证金或暂扣质保金方式。保函并不是我国商事活动内部发展的产物,而是随着对外交流的频繁而被引入国内的“舶来品”。目前明确将“保函”作为规范调整对象的法律文件只有《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》(下称“《独立保函解释》”)一部司法解释,显然无法涵盖市场交易中的出现的保函类型,这就造成因保函所引发纠纷会产生较大争议。笔者将结合近期办理的一起涉保函诉讼案件,尝试对保函的概念和性质等问题作简要归纳,并对因保函引发的争议原因进行分析并提出相关建议,以期为从业者提供有益借鉴。

案情简介

2020年1月,A公司拟向B公司采购一批生产设备,双方签订《设备采购合同》,约定合同价格500万元,B公司应在合同生效后向A公司提交金额为合同价格15%的预付款保函,作为申请预付款的担保和条件。该保函应由A公司认可的中国境内银行出具,且函件应当载明“见索即付”。

2020年3月,B公司向C银行申请开立保函。C银行以A公司为受益人开立了担保金额为75万元的《预付款保函》,该保函载明“本履约保函为连带责任预付款保函”、“受益人索赔应当提交书面索赔通知、本保函原件并随附因申请人原因造成受益人经济损失事实的证据和证据材料,同时说明理由”、“本保函有效期自2020年3月20日至2021年3月19日”等内容,显然这并非“见索即付”的保函。B公司并未将该保函提交给A公司,而是伪造了一份载明“见索即付”、“保函有效期自2020年3月20日起至A公司收回预付款之日止”的假《预付款保函》,然后伪造C银行印章加盖于假保函后提交A公司。A公司在收函后作形式审查并未发现异样,向B公司支付了75万元的预付款。

2021年4月,因B公司拒不履行《设备采购合同》,A公司发函通知解除合同并要求B公司返还已收取的预付款,但B公司表示无力返还。A公司遂依据假保函向C银行发出书面索赔通知,C银行予以拒绝并向A公司出示了真实的《预付款保函》,A公司这才获知其持有是假保函。

2021年5月,A公司起诉B公司要求返还预付款。同时,以真实的《预付款保函》为依据一并起诉C银行,要求其对B公司的预付款返还承担连带保证责任。

“保函”的定义与性质探讨

1.“保函”的定义

目前我国法律暂无对“保函”的明确概念,只有《独立保函解释》特别对“独立保函”作出定义:“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。结合市场交易中所见各类具体保函的实际,保函应当是指开立人(一般为银行、保险公司、担保公司)应申请人(多为工程领域的承包人、采购交易的出卖人,或其他可能对外承担付款义务的合同当事人)的请求,向第三方即受益人开立的有担保性质的书面承诺。

2.“保函”与保证书的辨析

由于缺乏立法层面的明确定义,市场主体通常对“保函”作“保证书”的理解和释义(比如百度百科对保函的定义)。笔者认为二者虽存在重叠但外延并不相同,应作不同概念理解。根据《民法典》第六百八十五条第二款“第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立”的规定,“保证书”属于保证人单方发出并经债权人默示接受的一种特殊形式的保证合同,应适用担保相关法律予以调整;而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称“《担保制度解释》”)第二条第二款“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”之规定,“保函”的下位概念“独立保函”应当单独适用特殊规定进行规范和调整。由此可见,虽然“保函”之开立及担保内容具有“保证书”的外观特征,但其区别于担保法律关于保证的一般规定,不能将其视为保证合同的特殊形式。同时由于开立人主体的特殊性,保函的主体外延也小于保证书的担保人范围。

3.“保函”的性质与特征

结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第54条[1]的规定,对保函的性质需要区别“独立保函”与“从属性保函”来理解。

独立保函又被称为“见索即付保函”,根据前引《独立保函解释》的规定,独立保函的出具主体具有特殊性,必须由银行和非银行金融机构出具,其他主体出具的独立保函无效。同时,独立保函具有见索即付的特征,相对人只要在保函有效期内提出了符合保函条件的要求书或者保函规定的任何其他单据,开立人就应当承担付款责任。独立保函的核心特征在于其突破了保证合同的从属性而具有的高度独立性,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。独立保函所成立的独立保证法律关系与基础合同关系(保函申请人与受益人之间)相脱离,即使主债务被撤销、解除,独立保函仍然有效,即便主债务发生转移,开立人仍要在保函承诺范围内承担付款责任。

从属性保函则对出具主体不作特殊要求(笔者认为仍应排除自然人),但开立人对相对人的索赔及该索赔的受理设置了若干条件的限制,只有在一定条件得到满足后,开立人才会受理索赔及付款。从属性保函的开立人需要调查基础合同履行的真实情况,并可能参与到保函申请人与受益人之间的纠纷乃至诉讼当中。不同于独立保函适用《独立保函解释》调整,从属性保函在司法实践中往往被认定为“保证书”形式的保证合同,从而适用担保法律处理。

保函索赔纠纷及案例分析

不论是独立保函还是从属性保函,其所产生的主要法律关系是开立人与受益人之间的保证关系。正如本文所引案例所示,A公司与B公司对于保函内容的约定实质就是要求B公司提供独立保函,但B公司申请C银行实际开立的是从属性保函。A公司无法依据独立保函索赔,只能按照从属性所函主张权利。

1.独立保函的索赔与保证责任承担

对于独立保函,基于其见索即付的特征,受益人只要提交符合独立保函要求的单据,即可请求开立人支付款项。并且根据《独立保函解释》第六条的规定,受益人提交的单据只需要“表面相符”即可,开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,无法得到支持。开立人的有效抗辩事由只有欺诈和滥用索赔权止付。

相较传统保证合同,独立保函让开立人承担了更重的责任,因此开立人一般会在独立保函载明“到期日”,从而对受益人的几乎“无限”的索赔权进行必要限制,避免长期对受益人承担或有债务的束缚,这种期限约定与传统保证合同的“保证期间”并不相同。根据《独立保函解释》第十一条“独立保函具有下列情形之一,当事人主张独立保函权利义务终止的,人民法院应予支持:(一)独立保函载明的到期日或到期事件届至,受益人未提交符合独立保函要求的单据”的明确规定,受益人到期未提交符合保函要求的单据,开立人即可主张独立保函权利义务终止,不再承担付款义务。这里并不考察保函所载到期日或有效期是否存在与基础合同债务履行期限的先后关系,该期限独立地约束开立人与受益人。

2.从属性保函的索赔及保证责任承担

对于从属性保函,一方面其往往会被司法机关认定为属于具有从属性的保证合同,另一方面其往往是参照独立保函的样式和外观开具的。该类保函发生纠纷之后,如果司法机关机械地平移一般保证或连带保证的法律规定来处理从属性保函,就很容易出现“水土不服”的情况。比如本文案例中有关保函“有效期”的约定:A公司认为《预付款保函》约定的有效期属于法律规定的“保证期间早于或者等于主债务履行期限” 的无效约定,应依法认定A公司主张并未超过保证期间,C银行应当承担保证责任;C银行则认为A公司超过《预付款保函》的有效期提出索赔主张,银行不应再承担保证责任。假设争议的保函是独立保函,C银行的这一抗辩理由具有《独立保函解释》第十一条的明确规定为据。但该保函是从属性保函,其参照独立保函所作的“有效期”约定不能机械地照搬适用独立保函司法解释。从案例检索来看,司法机关一般会在认定从属性保函属于保证合同的基础上,适用《民法典》第六百九十二条“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”[2],对早于基础合同主债务履行期届满的保函有效期作出无效认定,然后认定从主债务履行期满起算保证期间。[3]本案中A公司对于C银行的诉请具有法律依据和司法类案的支持,C银行若仅以A公司超过保函有效期提出主张为由抗辩,难以获得法院支持。

结语

对于保函申请人而言,作为供货方或施工方可以减少因缴纳保证金或被扣留质保金而引起的较长时间的资金占用,快速获得流动资金,使得有效的资金得到优化配置;对于保函受益人而言,作为买方或建设方可以利用保函降低财务成本并防止出现保证金被挪用的管理风险。正是由于保函具有这些优势,国家也大力支持和推行银行保函在房屋建筑和市政基础设施工程领域的发展,《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号)[4]、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)[5]、《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》(建市〔2019〕68号)[6]等多个文件就推行保函业务、替代保证金提出意见。在这种背景下,当事人特别需要对保函这一舶来品作出“中国化”理解和区分,避免出现因“半土半洋”导致独立保函与从属性保函的性质认定产生争议,引起不必要的纠纷。

鉴于不同性质保函对开立人与受益人的权利义务会有显著的差别和影响,从发包人、买受人等保函接受方的角度,律师建议其要求承包人、出卖人提出独立保函,并从“载明见索即付”、“载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“包含文本体现出开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系”等角度把握独立保函内容要求。从银行、担保公司等开立人的角度,建议作为行业格式合同的提供方的开立人对独立保函与从属性保函作出区分,避免在独立保函使用“一般保证”、“连带保证”等概念,在从属性保函中应注意避免照搬独立保函“有效期”、“见索即付”等特有概念,而要结合保证书的相关保证合同法律规定进行约定。

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