股份代持法律分析

股份代持又称委托持股、隐名投资或股份挂靠,是指实际出资人与他人约定,以他人的名义代实际出资人履行股东权利义务,由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种协议安排。股份代持主要存在以下三种法律关系,第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系,第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系,第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。简单说来,在代持股行为中,实际出资人“有实无名”,不能“名正言顺”地行使各项股东权利;名义出资人“有名无实”,可能会因为“身份空壳”而承担起原本不属于自己的责任。

一、法律不禁止股份代持行为

01 民事主体有权依法行使民事权利

《民法典》第130条规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”第161条规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”

02 股份代持是有效法律行为

一个法律行为是否合法有效,法律有明确的判断标准。《民法典》第143条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”因此,只要股份代持行为不是为了规避法律法规对持股主体的特殊限制;该行为是民事主体真实的意思表示,没有欺诈、胁迫等违法情形;并且没有违反法律、行政法规的强制性规定,也不违背公序良俗,代持行为是合法有效的。

鉴于股份代持行为的普遍发生,《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释(三)》第24条中规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”

03 隐名股东应依合法行为而产生

隐名股东的产生是实际出资人与名义出资人在遵守现行法律的前提下,依双方的真实意思表示而产生,不包含为规避法律而借用他人名义出资的情形。如不能是利用国家对下岗职工投资经营的优惠政策,约定用下岗职工的名义对公司出资的人;不能是属于法律行政法规规定不能经商的人员(例如公务员);或者是为了规避国家对外国投资的特定准入限制(《外商投资负面清单》《外商投资产业指导目录》)而使中国公司或个人代持外国公司或个人的股份等。

二、名义出资人的风险

表面看来,名义出资人与实际出资人进行了协议约定,对持股风险进行安排,似乎可以规避法律风险。但是,当事人之间的约定必须符合法律的规定,而我国法律对公司的管理实行“外观主义”,即以行为人的行为外观认定其效果意思,《民法典》第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。”因此,在出现法律纠纷时,名义出资人与实际出资人所签署的风险管理协议,并不具有排除第三人权利的法律效果,即存在名义出资人对公司行为承担法律责任的风险。

(一)注册资本补充清偿责任风险

《公司法》的核心价值就是股东以注册资本为限承担有限责任,有限责任公司的这一典型特征,赋予了社会主体开展商业活动的无限活力。与之相应,法律为规制商事主体对有限责任制度的滥用,同时实行了资本法定、资本维持和资本不变三原则,以保障有限责任制度的有效运行。

01 按期足额缴纳出资的风险

《公司法》第28条第一款规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释(三)》第13条第二款规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”

根据上述规定,在实际出资人回避出资责任时,名义出资人需要承担按照《公司章程》中规定的出资期限按期足额缴纳出资的法律责任。

02 注册资本加速到期的风险

在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,该期限利益受到以下限制:

当企业被申请破产时,《企业破产法》第35条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”

企业具备破产条件时:第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条第一项规定:“公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的”,股东不能享有期限利益。

当企业出现债务后延长出资期限的:第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条第二项规定:“在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的”,股东不能享有期限利益。

在上述情形出现时,名义出资人将面临对所代持公司依法承担注册资本补充赔偿责任的风险。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释(三)》第26条第一款规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”

虽然第26条第二款又规定:“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持”,但是有极大可能存在有判决却无实际追偿所得的风险。

(二)一人有限责任公司的股东连带责任风险

如果名义出资人根据协议安排代持有公司100%股份,则形成“一人有限责任公司”。我国公司法律对于一人股东的绝对控制权采取了怀疑和防范的态度,在《公司法》第二章专门开辟了“一人有限责任公司的特别规定”一节,规定了四项特殊措施,即公司名称披露、决策书面记载、法定年度审计和法人人格滥用推定制度。

《公司法》第61条规定:“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。”第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”

这些法律规定要求股东和所持股公司应各自具有法律上的独立性,一人股东要保证公司财产独立,否则将出现“公司人格否认”的结果。当出现该种情形时,名义出资人不能享有按照出资为限承担有限责任的法律待遇,需要承担连带责任。

三、实际出资人的风险

协议安排同样不能规避实际出资人所面临的风险。根据“外观主义”原则,名义出资人具有股份权利的一切合法外观,因此能造成对实际出资人的权利阻断。

01 实际股东在法律上不是公司股东,不能直接行使股东权能

根据《公司法》,股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册,但是实际出资人因为其姓名或名称没有登记在公司的股东名册上,因此在法律上就不属于公司出资人,其行使其股东的收益权、表决权等权能,只能通过名义出资人来实现。

02 名义出资人侵害实际出资人的权益

从外观看来,名义出资人对其名下的股份拥有处分权,面对各种利益诱惑,名义出资人可能未经实际出资人允许,就擅自对股份进行转让、质押等处分,或者行使表决权等股东权利,或者是不如实向实际股东转交股份收益等等。这也是实际股东所面临的风险中,最大且最不可控的风险。

03 因代持人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份

当代持人出现其他不能偿还的债务时,法院和其他有权机关可以依法查封其所持有的股份,并将代持股份用于偿还代持股人的债务。

实际出资人如果未能及时阻止,只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的解释(三)》第25条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”

04 代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷等

如果代持股人意外死亡,则其名下的股份作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中,才能维护自己的财产权。

05 未来股份转让的税务风险

即使实际出资人与名义出资人各司其职,合作良好,仍有一个无法规避的风险——未来股份转让的税务风险。假如当条件成熟,实际股东想要解除代持股协议,从幕后转到台前,在外界看来,这就是一次股份转让,股份转让自然就要缴税。换句话说,实际股东若是想要拿回自己的东西,让自己“名实相符”,还得缴一笔税,因为税务机关通常不会认可“当事人存在代持股关系,股份并未发生变化”这一说法。

四、风险应对措施

鉴于股份代持存在的风险,在采取股份代持之后,实际出资人和名义出资人如何减少代持风险呢?

(一)实际出资人风险防范

由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,因此面临较多法律风险,可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。

01 明确股东权利的行使方式

代持股人是名义的股东,那么股东权利也只能以他的名义来行使,因此,实际出资人要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如表决权、分红权、增资优先权等,必须通过实际出资人同意,代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

02 排除代持股人的财产权

这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权:如果出现意外死亡、离婚分割等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。

03 签订代持股协议约定高额违约责任并公证

作为名义上股东的代持股人,侵犯实际出资人的利益,实际出资人很难事后阻止。因此,在设立代持股时,双方应签订明确的代持股协议,对代持股人损害实际出资人的情况明确约定违约责任。以严格的违约责任对代持人的行为予以震慑,加大违反协议的成本,使其违约行为得不偿失。

04 股权质押担保

在办理股权代持的同时,由名义出资人向实际出资人办理代持股份质押担保,确保代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。即使由于其他原因,比如法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。目前,股权质押担保登记机关是工商行政管理部门。

05 代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人

为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利,如果条件许可,应当告知公司的其他股东或者由其他股东在代持协议上作出书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且,如果代持股人私下将股权出让给了其他股东,实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

06 公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利

公司设立协议和公司章程是公司的重要文件,如果有代持股存在,应当在设立协议中予以明确,同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。

07 实际出资人要增强证据意识,注意保存搜集代持股的证据

为了防范万一,实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证,另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据,比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份,可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

(二)名义出资人风险防范

名义出资人不能仅以代持协议安排来规避法律风险,而应当加强对所代持公司的全面管理,包括:

01 健康运行公司机关

修订《公司章程》,限制所代持股份公司对外担保的权限;实行董事会和监事会制度,并指派合格人员担任董事和监事,定期召开会议,检查决议实施情况,履行高管职责。

02 加强公司运营管理

1)加强印章管理

销毁未经管理机关批准和备案的印章(如有),并予以公告;严格用印管理,对用印实行申请和登记制度;指派专人管理印章,建立印章管理人用印报告制度;定期检查用印制度实施情况。

2)监督重要运营

通过在《公司章程》增设条款,向公司关键岗位派驻合格人员,对公司的重大经营行为实施监督,履行股东监管责任。

03 引入外部监督机制

实行巡视员制度,通过明察暗访确保所代持公司的合法合规经营;引入第三方调查和评估体系,掌握公司实际状态。具体管理措施可根据实际情况及时制订、调整和完善,以切实行动拒风险于未然。

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