风电项目公司股权收购法律风险及相应对策

很多投资者考虑到新能源项目前期成本较高,风险较大,倾向于以兼并、收购现有新能源项目公司形式,实现对新能源项目的控制。但该种形式并不能规避所有风险。一方面,投资者需要防范股权转让、入股新公司过程中可能面临的公司层面的风险,避免成为“背锅侠”,另一方面,投资者还需要对新能源项目本身的合法性、盈利性进行严格审查和评估,避免“事倍功半”。

收购风电项目公司,在项目公司层面主要涉及哪些法律风险?

一般情况下,投资者对目标公司股权的收购,不仅意味着标的股权的转让,也意味着投资者成为了目标公司的所有者。收购方一方面要关注股权转让交易本身的风险,即股权合法性及其是否被限制交易的风险;另一方面,还需关注项目公司是否存在重大负债或相应纠纷的风险。

1.风电项目公司股权本身的合法性风险

股权本身的合法性风险,主要是指原股东持有的股权是否合法,及其是否按约履行了出资义务的风险。具体而言,对收购方后续合法权益会产生实质影响的法律风险主要包括:股权出售方在设立项目公司时是否足额缴纳出资;出资形式是否符合法律规定;非货币财产出资作价是否违反法律强制性规定,以及是否办理财产权属转移手续;是否存在抽逃出资行为等。如果原股东未按约履行出资义务或抽逃出资,则会明显降低项目公司的价值,增加受让方负担,从而破坏股权交易的对价性。如果原股东以土地使用权作价进行出资,却未依法将该土地使用权过户至项目公司名下,则可能进一步对项目的合法性产生影响。

实践中,如果在项目公司股权转让后发生了上述问题,收购方可以转让方欺诈为由诉请撤销转让合同,或以其违反合同义务为由,主张其承担相应违约责任。此外,在公司法意义上,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定,股东的出资义务不因股权转让而得以免除,如果善意受让人以项目公司名义要求原股东履行出资义务,应得到法院的支持。

2.风电项目公司股权被限制交易的风险

该类风险主要包括:标的股权的质押和查封,在建风电项目主体股权转让的政策限制,以及特殊主体转让股权的特别限制等。

(1)项目公司股权的质押和查封

实践中,利用项目公司股权质押是融资担保的重要方式,而且很有可能基于融资纠纷,债权人对股权进行查封。故收购股权方式项下,需解除对股权的质押和查封,才能办理过户。如出现股权质押、查封情况,鉴于协商谈判、偿付债务、解除质押和法院查封,直至股权过户期间存在一定间隔,如方案设计或操作不当,可能出现各方无法预料的风险和变数。在我们接触的案件中,也有收购主体通过法院执行程序受让股权的情形。此外,如果收购的股权并非项目公司的全部股权,也要考虑其他股东的优先购买权问题。

(2)在建风电项目主体股权转让的政策限制

我国政府能源主管部门为避免市场主体倒卖项目备案文件及相关权益的投机行为扰乱市场,对在建光伏、风电项目的投资主体变更进行了严格的监管。《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》(国能监管[2014]450号)规定,坚决制止新建电源项目投产前的投机行为,将所在省电源项目备案(核准)情况、电源项目投产前各项工作进展情况、电源项目投产前的股权变动等情况及电源项目建成投产情况等列为专项监管的重点内容。部分省份也出台了就限制、禁止在建风电行业投资主体变更的规定。虽然此类规定的效力级别不属于法律或行政法规,但实践中存在依据该些规定对项目公司的股权并购协议确认为无效的司法判例。此外,擅自变更在建风电项目投资主体,可能面临不能取得电价补贴,甚至项目暂停、取消等严重后果。因此,建议投资方在实施并购之前,就目标项目的具体审批事项和进展,以及后续政府手续等事宜,直接咨询当地发改、能源主管部门,以避免并购方案遭遇政策性的阻碍。

(3)特殊主体转让风电项目公司股权的特别限制

该类限制主要指国有企业持有的风电项目公司股权转让,以及风电项目公司为外商投资企业的情形。

对于国有企业而言,《中华人民共和国企业国有资产法》等法律、法规及规章就国有产权的转让设置了评估、批准、进场交易等一系列程序和要求,如果国有企业转让其持有的风电项目公司股权,应遵守上述程序或要求,否则可能面临风险和障碍。此外,对于违反上述程序或限制的行为,实务中司法机关可能会结合是否造成国有资产流失这一实质标准,认定其是否构成违反法律、行政法规强制性规范而否定其效力。

对于外商(含港澳台)投资企业而言,虽然我国相关法律、政策对于外商投资的限制已经逐步放开,且根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(国家发展改革委、商务部令2018年第18号),风电产业不属于限制、禁止外商投资的范畴,但相关法规、司法解释中仍然有部分可能影响转让的规定存在,可能影响项目公司并购协议的效力或履行。故对股权并购方而言,应高度关注项目公司外商投资企业情况下,有关的内部决策或外部审批程序要求,避免可能的风险。

3.项目公司实施项目建设涉及合同纠纷的风险

风电项目在建设过程中产生或遗留的合同纠纷风险,通常体现于总承包合同纠纷、施工合同纠纷,也包括工程设计合同纠纷,工程监理合同纠纷,风电设备买卖合同纠纷,临时用地租赁合同纠纷等。该类纠纷或风险的产生,一方面可能会使项目公司及并购方承担预期之外的经济负担,另一方面可能会影响风电项目本身的效用,进而影响并购方的投资收益。现结合我们的实践经验,对相关风险中的部分问题分析如下:

第一,风电项目的招标投标事宜可能对相关合同的效力产生影响。由于风电项目大多属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,或具有“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资”等情形,因此属于法定必须招标的项目。如未进行招标,或在招标之前合同双方进行了实质性内容的谈判,再或者双方事后对中标合同进行了实质性内容的变更,则相应合同可能会被法院认定为无效。由此可能导致项目公司的部分原有合同权利不被法院支持,甚至可能影响到整个项目的合法性以及相关竣工验收手续办理。

第二,各方履行上述合同的过程中,可能会遗留欠付工程款、设备价款等债务。对在建风电项目而言,还可能产生项目拖延,甚至实际施工人、农民工阻工的后果。此外,承包人可以根据《合同法》第二百八十六条规定申请法院将工程拍卖、变卖,并就价款要求优先受偿。实践中,部分法院对于实际施工人的工程价款优先受偿主张也予以支持。因此,为使项目顺利进行,并购方可能需要被迫垫付相应费用,进而与原投资方或原股东产生相应追偿、违约诉讼及执行等纠纷。

第三,风电项目设备质量不合格的风险。产品质量不合格主要可以区分为产品质量缺陷和产品质量瑕疵两种情形。二者的主要区别,在于前者强调产品安全性,后者强调效用性。对于产品存在瑕疵的情形,项目公司通常难以直接向厂家主张合同责任,只能向与其签订合同并对设备质量负责的总承包方、采购商提起合同之诉。对于项目公司因设备缺陷而遭受损害的情形,如实践中我们接触到的相关电力设备爆炸,则其还可以选择直接向设备厂家、存在过错的销售商等主体提起侵权之诉。

4.项目公司的重大债务风险

收购方收购项目公司股权时,往往关注项目公司的债权债务情况。就风电项目公司而言,除因项目建设和运营与相关方发生合同纠纷或债务纠纷外,还可能存在如下债务风险。

第一,向第三方融资的风险。风电项目前期投入较高,因此原投资方很有可能以项目公司名义向银行或其他主体进行融资。在尽调过程中,收购方首先需要对融资产生债务的本息金额进行详尽核对;其次,如果融资协议中涉及限制收购兼并项目公司的条款,则需与融资协议债权人进行沟通,就其同意股权转让等一系列问题达成一致,或者就解除融资协议进行协商;最后,收购方需对项目公司负担的民间借贷及关联方债务的真实性、合理性进行审核,对于不合理的部分,可以督促转让方负责清理和解决。

第二,项目公司承担与风电项目无关合同义务的风险。实践中,原股东可能操纵项目公司对外订立与风电项目无关的合同,或就原股东或其他主体的对外债务承担连带责任。收购方不愿继续履行此类合同的,可以要求项目公司与合同相对方协商解除合同,并约定合同解除遗留的义务及责任完全由原股东承担;或者可以与原股东约定,对于交割日前与合同有关的履行及解除产生的一切责任由原股东承担;还可以通过原股东提供其他担保等方式,尽可能的免除项目公司的责任。

第三,欠缴政府有关部门相应税费的风险。项目公司在项目建设和运营过程中可能发生对政府有关部门的欠缴税费风险。其中,欠缴与土地有关的税费较为常见。实务中,存在项目已经开工但未缴纳土地出让金或相关使用费的情形,并购方与转让方之间很可能就该项金额的最终负担产生争议,因此有必要在转让协议中进行事先约定。

此外,风电项目公司收购也应关注项目公司欠缴大额税款的风险。风电项目对土地的占用使用可能产生相应的城镇土地使用税、耕地占用税;项目公司作为国有土地受让人,可能负担缴纳土地契税的义务;同时,项目公司还可能存在欠缴房产税、企业所得税等其他税务事宜。并且,根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。对此,并购方在实施并购前应当要求项目公司就相关问题予以明确,并与税务机关进行确认,对于尚欠税款的,可以督促项目公司尽快补缴,同时要求转让方在正式交易文件中,对税款的缴纳情况进行陈述和保证,同时承担未及时缴纳所产生的责任。

除上述债务外,项目公司由于人员更迭、财务账簿保管不善等诸多原因,还可能产生“隐性负债”,实践中部分企业“隐性负债”数额较大,产生原因复杂,甚至造成了一定的社会影响,拖累了企业的正常经营活动。

基于上述,并购方需要对项目公司层面各种债务或风险的种类、产生原因、可能影响等进行综合、全面的审查和评估,设计、制定合理的收购方案,避免收购对价不合理或担负与项目无关债务等而产生不利后果。

收购风电项目公司,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险?

投资者并购行为的最终目的是实现对风电项目这一重要资产的控制。具体而言,风电项目存在的合法性、资产的归属、负担以及收益的能力,又是直接关系到投资价值及投资收益的问题,因此并购方有必要就上述事宜可能涉及的风险予以高度重视。

1.风电项目合法性的基本要求

第一,风电项目应当符合风电发展规划、开发方案。根据《中华人民共和国可再生能源法》第十四条第三款规定,发电企业按照可再生能源开发利用规划建设是电网企业全额收购可再生能源发电的前提条件。在此基础上,《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)规定,风电年度开发方案是指根据全国风电发展规划要求,按年度编制的滚动实施方案。

由上述规定可知,符合风电开发规划、开发方案是风电场工程取得项目核准的基本依据,是风电项目合法建设、并网发电的前提条件。详细情况可以参见国家能源局2016年11月16日发布《风电发展“十三五”规划》(国能新能〔2016〕314号),以及各省级政府能源主管部门在此基础上编制的本地区的风电场工程建设规划与年度开发计划、方案。

第二,风电开发项目应当经过能源主管部门核准。风电项目的前期核准是风电项目合法性的重要依据。一直以来,风电前期核准阶段主要受《风电开发建设管理暂行办法》(国能新能〔2011〕285号)规范,项目需要通过一系列前置程序、审批,才可向能源主管部门申请核准。

受国务院简政放权,深化改革企业投资项目核准制度影响,国家能源局于2017年3月27日发布《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》(国能法改〔2017〕88号),规定:“(七)精简能源投资项目核准前置许可。能源投资项目核准只保留选址意见和用地(用海)预审作为前置条件,除法律法规明确规定的,各级能源项目核准机关一律不得设置任何项目核准的前置条件,不得发放同意开展项目前期工作的‘路条’性文件。”

上述文件可被理解为对项目前期核准程序的重大变化。根据我们的实践经验,近年来各地公示的风电项目核准批复手续确实大为简化,同时提示项目主体在开工建设前,办理其他审批手续。

第三,风电项目应当取得其他法定备案审批手续。主要包括:土地、环保、水土保持、复垦、地震、文物、军事、消防、压覆矿、安全生产及职业病危害评价等。此类手续散见于各项专门法律法规之中,虽然不再作为风电项目核准的前置程序,但仍然对项目的合法性有着重要的影响。需要注意的是,上述部分规定对于许可的主体、条件和期限均可能有着特别的限定,因此项目主体必须及时、妥善的办理后续手续并尽快开工,才能使项目合法、合规。

2.风电项目合法性的常见瑕疵

基于上述情况,结合我们在类似案件、项目中积累的有关经验,我们认为风电项目的合法性问题通常体现为以下几点:

第一,项目主体或投资主体与审批文件主体不一致。国家限制新建电源项目投产前的投机行为,如果风电项目在核准后、投产前,擅自变更了项目主体或投资主体,则可能对项目的合法性造成不利的影响。此外,项目用地等其他手续的主体也可能与项目主体不一致,并购方应当详细审核。

第二,项目审批手续存在瑕疵。实践中项目审批手续不完善或审批手续存在瑕疵的情况较为常见。《风电开发建设管理暂行办法》第二十六条、第二十七条对违规开工建设的后果进行了一般性的规定,主要包括不能享受国家可再生能源发展基金的电价补贴、电网企业不予接受其并网运行、省级以上政府能源主管部门将责令其停止建设、依法追究有关责任人的行政责任等。

实践中,很多项目虽已通过了当地能源主管机关的核准,但存在未批先建、边批边建等问题。我们认为,就此类项目的合法性问题,实践中较为普遍,如果违法行为并未产生实质性的影响,且可以补正的,不宜一概彻底否认项目的合法性,应当允许其补正有关手续,对已经补正的则应尽可能承认其合法性。但是,出于规避风险考虑,收购方仍应提前做好相应防范措施。

第三,项目位置发生变化。项目位置属于项目前期审批工作的核心内容,项目位置的变化可能导致大量申请、审批文件失效,进而危及到项目的合法性。但由于实践中各种情况均可能发生,尤其是基于设计等需要对于个别风机基座位置的调整较为常见,如果一概认定为违法,也不利于新能源行业发展和市场稳定。对此,并购企业应当高度重视。对于位置变化影响较小的项目,应当及时与主管机关进行沟通,并根据其要求敦促项目公司、转让方补正相关手续;对于位置变化较大的情形,则应慎重决定是否继续收购。

第四,审批文件过期。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)第五条规定,无法按时核准的项目作废;《风电开发建设管理暂行办法》第十九条规定,项目核准后2年内不开工建设的,项目原核准机构可按照规定收回项目。此外,项目的用地、施工、环评等文件依法也存在着确定的期限,未在期限内建设施工同样可能直接影响项目的合法性,对此收购方也应予以高度关注。

3.相关法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险

风电项目的盈利能力主要受风电项目自身产能,生产电能消纳,以及国家电价补贴等因素影响,对此收购方应关注法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险。

实践中,新能源发电项目实际装机容量超出核准容量的情况较多。考虑到部分省份对于超装的控制较为严格,可能会对并网、后期申请补贴产生不利影响,因此收购方应结合当地政策,落实项目可接受的超装幅度大小,是否必须变更核准信息等。如不具备变更核准信息的可行性,在评估阶段,应按照核准容量而非实际装机容量计算项目价值、预期电费收益等,还需预估拆除、罚款可能涉及的费用。此外,如果存在少装的情形,则应审查项目实际收益情况,避免支付过高对价。

就电价补贴而言,电网企业依法依规收购可再生能源电量所发生的费用,高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生费用之间的差额,可以获得可再生能源电价补贴。但由于相关申请、报批流程繁琐,因此电价补贴批准、发放迟延的情况较多。对于未获补贴的项目,并购方可以与项目主体、主管机关加强沟通,确定未获补贴的原因,并关注补贴政策的变化趋势,从而准确评估相关风险。

除上述情形外,实践中受宏观能源供需结构影响,我国部分地区“弃风”形势严重,导致风电项目发电量难以为电网企业所全部消纳。具体情况可以参见国家能源局每年度发布风电投资监测预警结果,其中红色、橙色预警区域“弃风弃电”情况较为突出,不仅在建风电项目的审批、建设可能受到影响,既有符合法律规范要求的风电项目发电的消纳情况也不容乐观。对此,虽然《可再生能源法》规定电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量,造成可再生能源发电企业经济损失的,应当承担民事及行政责任,但出于普遍商业考虑,实践中鲜有发电企业真正采取诉讼方式请求电网企业收购电力和赔偿。

投资者应采取何种应对措施,预防和控制收购的法律风险?

如上所述,风电项目收购涉及多层次的风险,投资者在对风电项目进行收购前,应当对相关风险进行全盘的预估和考虑,并设计好相应的收购方案,最大限度的避免和减少纠纷。

1.委托专业的中介机构,做好收购前的尽职调查和风险评估工作

实践中,如果发生争议,法院普遍认为商事主体的审慎注意程度较高,故合同双方均难通过重大误解、显失公平等事由撤销收购合同。因此,在正式决定收购项目公司股权之前,收购方应聘请法律、会计等专业机构对项目开展全面的尽职调查和风险评估工作,包括对公司股权、资产及负债状况、项目前期工作、项目建设手续、并网发电、补贴申请等各个环节所涉及到的风险点,进行严格的审查分析,充分考虑可能存在的风险,并形成详尽、完备的尽职调查报告以供决策参考。

2.提前与行政机关及相关主体进行沟通、协调,确保项目收购后能够顺利建设、投运

收购方应就尽职调查中发现的各项问题与有关各方进行沟通协调。就项目合法性存在的瑕疵而言,最好与当地能源主管机关等进行妥善沟通,确定相关风险是否可控。就项目公司及项目本身存在的债务或其他负担,则需要与相关债权人等其他权利人进行沟通,并根据其是否同意债务清偿或其他纠纷解决方案等事项,提前做好预案,避免产生额外的交易成本和时间成本,以利于项目收购后能够顺利建设、投运。

3.通过协议文本尽量规避风险,确保自身合法权益

根据收购方对风电项目的评估价值和商业预期,结合尽职调查中查明的目标公司或目标项目存在的一些问题或风险,委托律师设计好收购协议文本。例如,可以项目相关审批手续的完善,项目公司债务的清理,以及相应负担的解除作为协议生效或股权交割的前提条件,同时约定转让方对于相关风险事宜提供担保,一旦出现问题,由转让方最终承担相应的费用与责任,或者在转让尾款中扣除。此外,较为常见的做法是就项目遗留事项在当事人之间进行明确的权利义务约定;还可以通过约定转让方回购条件,以及“一次交割,分期付款”、“尾款作为交易风险保证金”等合同条款,尽可能地锁定风险范围,避免意外情况引发的收购损失,确保自身合法权益。

4.高度重视股权收购合同的履行,积极防控合同履行中的风险

风电项目收购领域普遍存在重视合同签订但轻视合同履行的现象。其中的一个原因在于,风电项目收购往往有律师的参与,在收购合同签订后,律师服务即结束,合同履行中的风险主要由当事人自行把控,而在此过程中,工程项目人员往往不重视合同,又缺少法律意识,进而造成纠纷的发生。

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