光伏用地合规思考

一、复合型光伏项目的用地政策盘点

经过近十年的高速发展，我国可再生能源开发利用规模快速扩大，其中光伏发电累计装机容量已居世界首位。取得举世瞩目成果的同时，光伏发电项目用地问题也逐渐凸显：经过十年的“跑马圈地”，适合开发建设光伏项目的存量建设用地已逐渐接近饱和状态。由于我国实行控制建设用地总量、对耕地给与特殊保护的供地政策，因此严格按照规定以光伏阵列区所占面积办理建设用地审批手续的方式建设光伏项目，无疑将大幅提高发电企业的用地成本。因此，随着光伏发电模式的不断创新，选择未利用地（如戈壁、荒漠、荒草地等）开发建设光伏项目，或者选择将光伏项目与农田、草地、林地等性质的土地相结合，在立体空间利用上建设互补共存的复合型光伏项目成为了新型发电模式。由于复合型光伏项目把光伏和农林牧渔业相结合，在立体利用空间的同时，输出了清洁能源的新型发电模式，因此我国针对复合型光伏项目用地作出了特殊规定。
那么，复合型光伏项目应遵守怎样的用地规定呢？国土资源部及相关部门自2015年起至今出台的相关政策在监管态度上呈现出由限制到支持的转变，在《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》、《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》等文件中对此问题作出了明确答复：复合型光伏项目用地适用差别化的用地政策，其光伏方阵占用除永久基本农田以外的农用地时，无需改变原用地性质，无需办理建设用地审批手续。

1.农村耕地和基本农田、永久基本农田的区别与联系

耕地是指种植农作物的土地，包括熟地、新开发整理复垦地、休闲地、轮歇地草田轮作地；以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；平均每年保证收获一季的已垦滩涂和海涂。耕地中还包括南方宽小于一米，北方宽小于两米的沟、渠、路和田埂。耕地又可分为灌溉水田、望天田、水浇地、旱地和菜地五种。
基本农田，是指中国按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。永久基本农田既不是在原有基本农田中挑选的一定比例的优质基本农田，也不是永远不能占用的基本农田。现在的永久基本农田就是我们常说的基本农田。加上“永久”两字，体现了党中央、国务院对耕地特别是基本农田的高度重视，体现的是严格保护的态度。
永久基本农田的划定和管护，必须采取行政、法律、经济、技术等综合手段，加强管理，以实现永久基本农田的质量、数量、生态等全方面管护。
综上所述，第一，是耕地不一定是基本农田。第二，基本农田保护区经依法划定后，任何单位作和个人不得改变或者占用。

2.部门规章盘点

国家层面首次提到应当实施差别化用地政策以支持新业态发展是在2015年出台的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》中，该文重点对于使用未利用地的光伏、风力发电项目用地合规性给出了支持性政策依据：光伏、风力发电等项目使用未利用地时，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途。
然而，对于使用农用地的复合型项目是否可以在不占压土地、不改变地表形态时按照原地类认定的问题，上述意见并未进行明确，因此众多的发电企业以及各地区国土部门在实操中对于复合型光伏项目的用地合规标准依然存在不少的疑问。在2016年，天津市国土局向国土资源部发函，就光伏发电用地的一系列问题进行请示，对此，国土资源部于2016年10月13日回复了《国土资源部办公厅关于光伏发电用地有关事项的函》，明确了对于使用农用地新建光伏发电项目的，包括光伏方阵面积在内的所有用地均应按建设用地管理，依法履行规划、计划、转用、征收、供应手续。这一复函发布后，由于其严格要求使用农用地建设的光伏项目的均需要按照建设用地管理，未排除复合型项目的用地模式，天津市国土局曾一度暂停了农光互补、渔光互补光伏项目的用地预审，对于已经提交的用地预审或需要进行建设用地变更后才能通过。由此，各地对于农光、渔光等复合型光伏项目用地的审批也维持着较为谨慎的态度。行业内人士表示，“如果农业光伏全部按照建设用地处理，以20MW的电站为例，光新增的土地成本就要超过2000万，如果在建设用地费用高的地区，这个支出还要更大。”此外，除了项目开发成本增加，由于建设用地实行的是总量管理，光伏项目因为占地面积较大，获得审批通过转建的可能性也较小。
复合型光伏项目的用地政策在2017年9月《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（下称“8号文”）、2018年发布的《光伏扶贫电站管理办法》和2019年4月《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（下称“《2019工作指引》”）发布之后逐渐明朗化。8号文和《2019工作指引》要求各地省级能源、国土资源主管部门研究提出本地区光伏复合项目建设要求和认定标准。在此基础上，对于符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目，其光伏方阵在占用除永久基本农田以外的农用地时无需办理转建手续，在保障农用地可持续利用的前提下也可不改变原用地性质。其中，农用地、未利用地按照土地调查成果认定，光伏方阵用地面积按照《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号）核定。《光伏扶贫电站管理办法》更是直接对光伏企业采取农光、牧光、渔光等复合方式开发项目、以市场化收益支持扶贫进行了鼓励。这对于光伏行业的发展可谓意义非凡。
国家层面出台的上述相关规定对于复合型光伏项目的监管呈现出从紧到松的趋势，由一刀切的管理模式再到出台了有针对性的特殊用地政策支持，显示了国家对于促进复合型光伏项目发展的积极与鼓励态度。但是，我国在国家层面并未明确各地区的光伏复合项目建设要求和认定标准。
8号文要求省级能源局、国土资源主管部门商同级有关部门，在保障农用地可持续利用的前提下，研究提出本地区光伏复合项目建设要求（含光伏方阵架设高度）、认定标准，并明确监管措施，避免对农业生产造成影响。鉴于此，自2017年底开始，已经有山东省、浙江省、河北省、海南省、陕西省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、西藏自治区、天津市等地区陆续出台了8号文的配套政策以及明确的光伏复合项目认定标准。在已出台相关政策的省份如甘肃、安徽、湖南等地，其规范内容多集中在建设高度与间距等技术角度，而并未针对“复合”项目提出特定要求，还有大部分地区甚至尚未对光伏复合项目给出明确的认定标准，这也导致各地在判定项目是否属于“复合光伏项目”及是否可以享受相应政策优惠时存在无法可依的情况，给发电企业和行业投资人判断项目风险带来了一定程度的不便。相信这一现状将在各地陆续出台配套实施细则之后得到进一步的解决。

3.地方法规、规章盘点

8号文要求各地研究提出本地区光伏复合项目建设要求（含光伏方阵架设高度）、认定标准，并明确监管措施。基于该意见，2017年底至今下述省市自治区陆续出台了相关规定：

二、光伏项目“未利用地”的合规问题

利用“未利用地”进行光伏电站建设有利于节约土地资源和企业开发成本，亦属于政策鼓励的方向。从我国土地管理法规体系来看，建设用地管理比较成熟规范，未利用地分类、规划与配套法规政策相对滞后；未利用地的确认（即未利用地同时被认定为林地、草原），未利用地的利用方式（转建设用地、租赁、承包）以及未利用地的规划许可等问题，成为影响光伏电站用地合规性的重要因素。光伏开发企业在利用“未利用地”过程中，应深入调研了解各地土地利用政策，减少企业用地合规性风险。

1.如何利用未利用地开发光伏电站项目

根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号，以下简称“《意见》”）的规定，光伏发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。根据该《意见》的规定，光伏企业开发光伏电站项目使用未利用地，可分为两部分，第一部分为不改变土地用途的，通常指光伏组件方阵用地，可通过租赁等方式取得；第二部分为改变土地用途的，通常指变电站、综合管理用房及生活服务设施用地，因其在未利用地上建造永久性建筑，需要办理未利用地转为建设用地审批手续。

（1）租赁及承包

根据未利用地的所有权权属不同，可分为国有未利用地和农村集体所有未利用地。对于国有未利用地，应与当地国土资源局签订《国有未利用地租赁协议》；对于农村集体所有未利用地，通常指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地，根据《农村土地承包法》（国主席令第73号）的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》。此种情形下应当注意，以其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。此外，将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。光伏企业在取得农村集体所有的“四荒”土地使用权时，应特别注意集体经济组织成员的优先承包权和民主决议程序；此外，对于农村集体所有的、已通过家庭承包或招标、拍卖、公开协商等方式发包给本集体经济组织成员的“四荒”土地，光伏企业可通过土地承包经营权租赁的方式从承包方处取得土地使用权。

（2）未利用地转为建设用地

根据《意见》的规定，对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。根据《土地管理法实施条例》（2011修订）的规定，具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理。例如，新疆维吾尔自治区于2011年7月1日起实施的《关于减免土地出让金和新增建设用地土地有偿使用费有关问题的通知》（新政办发〔2011〕115号）规定，在对口支援受援地区城镇建设用地范围外，使用戈壁荒滩（林地、草地除外）建设产业聚集园区、引进产业项目的，获得国有土地使用权的单位和个人可免交土地出让金。在城镇建设用地范围内使用国有未利用地的工业项目，工业用地出让最低价可按所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的50％执行。光伏企业在未利用地上建造永久性建筑，改变了未利用地的用途，应按项目所在地的规定办理建设用地审批手续。

2.当未利用地遇上林地

光伏企业在光伏电站开发用地问题上，经常会遇到的一个问题便是，一块土地在国土资源部门被认定为未利用地，而在林业主管部门则被认定为林地。出现这一现象的原因主要是国土资源部门和林业主管部门对土地性质认定的规范不同，相关数据库并没有联网，从而存在一块土地被重复登记为不同类型的情形。根据国家林业局于2015年11月27日印发的《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号），对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用“林光互补”用地模式，“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质。但对于变电站、综合楼等永久性用地部分，需要改变林地性质，属于建设项目使用林地情形。一块土地一旦被林业主管部门登记为林地，即同时符合林业主管部门和国土资源部门的要求。

（1）林地占用、征用

根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》（国家林业局令第35号）的规定，建设项目使用林地，是指在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物，以及其他改变林地用途的建设行为。根据该定义，光伏电站项目使用林地，其变电站、综合管理用房及生活服务设施用地因需要在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物，属于建设项目使用林地的情形。
根据《森林法（1998修正）》（主席令第〔3〕号）的规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。
光伏企业开发光伏电站项目，需要占用或者征用林地的，必须遵守下列规定：
（1）光伏电站项目公司应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。
（2）占用或者征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。
（3）用地单位需要采伐已经批准占用或者征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。
（4）占用或者征用林地未被批准的，有关林业主管部门应当自接到不予批准通知之日起７日内将收取的森林植被恢复费如数退还。

（2）临时占用林地

光伏企业开发光伏电站项目，需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。
根据《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）的规定，光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。

（3）非法占用林地法律后果

根据《森林法实施条例》（国务院令第278号）的规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。
根据《刑法修正案（二）》（主席令第56号）的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
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3.当未利用地遇上草地

对于一块土地被国土资源部门认定为未利用地，而同时被草原管理部门认定为草地的情形，目前尚未有出台类似于《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）的规定。因此，光伏电站项目建设涉及草地的情形，需要按照《土地管理法（2004修正）》（主席令第28号）、《草原法》（主席令第5号）及《草原征占用审核审批管理办法（2014修订）》（农业部令2014年第3号）的规定依法办理建设用地审批手续。

（1）草原征用、使用

根据《草原法》（主席令第5号）的规定，进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征收、征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。
根据《草原征占用审核审批管理办法（2014修订）》（农业部令2014年第3号）的规定，实行基本草原保护制度，严格控制草原转为其他用地。矿藏开采和工程建设确需征用或使用草原的，依照下列规定的权限办理：（一）征用、使用草原超过七十公顷的，由农业部审核；（二）征用、使用草原七十公顷及其以下的，由省级人民政府草原行政主管部门审核。征占用草原应当征得草原所有者或使用者的同意；征占用已承包经营草原的，还应当与草原承包经营者达成补偿协议。
草原征占用单位或个人应当向具有审核审批权限的草原行政主管部门提出草原征占用申请。矿藏开采和工程建设等确需征用、使用草原的单位或个人，应当填写《草原征占用申请表》，同时提供下列材料：
（一）项目批准文件；
（二）草原权属证明材料；
（三）有资质的设计单位做出的包含环境影响评价内容的项目使用草原可行性报告；
（四）与草原所有权者、使用者或承包经营者签订的草原补偿费和安置补助费等补偿协议。

（2）临时占用草原

需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。
临时占用草原的，应当提供草原权属证明材料、有资质的设计单位做出的包含环境影响评价内容的项目使用草原可行性报告以及草原植被恢复方案以及与草原所有者、使用者或承包经营者签订的草原补偿费等补偿协议。

（3）非法使用草原的法律后果

未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法使用草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府草原行政主管部门依据职权责令退还非法使用的草原，对违反草原保护、建设、利用规划擅自将草原改为建设用地的，限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物和其他设施，恢复草原植被，并处草原被非法使用前三年平均产值六倍以上十二倍以下的罚款。

4.光伏项目未利用地合规问题把握要点

综上所述，光伏企业在处理光伏电站项目用地中遇到未利用地、林地和草地的情形时，应特别注意以下问题：

（1）土地性质

光伏企业在处理光伏项目用地问题时，应首先明确拟用地的土地用途，是农用地、建设用地还是未利用地。对于不同性质的土地，应适用不同的取得方式。对于存在“双重属性”的土地，根据与当地国土资源部门和相关主管部门积极沟通，确保合法合规用地。

（2）土地权属

对于拟用于建设光伏电站的土地，在确定其土地性质后，光伏企业应明确拟用地的所有权和使用权权属，即拟用地是国家所有还是集体所有，该土地上是否有其他在先使用权人。土地所有权权属决定了是签订《土地租赁合同》还是《土地承包合同》抑或土地出让或划拨相关合同，以及解决签约主体是谁的问题。

（3）土地用途

根据光伏电站项目建设的具体内容，通常可分为光伏组件方阵、变电站、综合楼、生活服务设施以及送出线路。对于光伏组件方阵用地，如不占压土地、不改变地表形态的未利用地部分，可按原地类认定，通过租赁等方式获取土地使用权（可结合“农光互补”、“林光互补”等模式），用地应报当地县级国土资源部门备案；对于项目建筑永久性占用未利用地部分（如变电站、综合楼和生活服务设施），应依法按占用建设用地办理手续；对于送出线路用地，可根据项目所在地的规定进行“点征”或以地役权方式取得土地使用权。

光伏电站项目建设通常三到六个月可完工，而一些涉及到建设用地审批手续的办理往往需要六个月甚至更长时间。为确保光伏电站项目建设合法合规，建议光伏企业在项目开发前期即对土地用地进行技术层面和法律层面的调研，发现土地存在合规性问题后及时与当地主管部门沟通，通过咨询专业人士确保企业合法合规使用土地，避免因未批先建、边批边建、少批多占等非法用地行为受到行政处罚。

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